VG Aachen: Änderung der Kriterien zur Vergabe eines Wegenutzungsvertrages während des Verfahrens ist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot

VG Aachen: Änderung der Kriterien zur Vergabe eines Wegenutzungsvertrages während des Verfahrens ist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot

VG Aachen: Änderung der Kriterien zur Vergabe eines Wegenutzungsvertrages während des Verfahrens ist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot 150 150 Dr. Sven Höhne (kbk Rechtsanwälte)

Verwaltungsgericht Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11

Siehe auch unsere Kurzmitteilung zu diesem Urteil.

Tenor:

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Ratsbeschluss vom 20. Juli 2011 betreffend den Vertragsabschluss mit der Beigeladenen zu vollziehen, bis die Antragsgegnerin eine neue diesbezügliche Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen hat.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

2. Der Streitwert wird auf 55.000,00 EUR festgesetzt.

1 G r ü n d e :

2 Die Kammer entscheidet, ohne der Antragstellerin zuvor die begehrte Akteneinsicht auch in den „ungeschwärzten“ Teil des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin gewährt zu. Mit dieser Vorgehensweise wird der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht verletzt. Die Vorenthaltung von Akteneinsicht stellt nämlich nicht aus sich heraus – gewissermaßen automatisch – einen Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs dar; ob dies der Fall ist, bemisst sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls.

3 Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10. Oktober 1989 – 9 B 268.89 -, juris Rn. 3.

4 Diese sind hier dadurch gekennzeichnet, dass die Kammer, wie im Folgenden näher ausgeführt wird, ihre Entscheidung zuungunsten der Antragstellerin ausschließlich auf Umstände stützt, die ihr nicht nur bekannt sind; sie hat zu den damit in Zusammenhang stehenden Rechtsfragen auch mehrfach Stellung genommen. Hiervon ausgehend ist nicht ersichtlich, welche entscheidungserheblichen Gesichtspunkte sie bei einer uneingeschränkten Einsicht in den Verwaltungsvorgang noch vorgetragen hätte.

5 Der sinngemäße Antrag, 1. a) der Antragsgegnerin per einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Ratsbeschluss vom 20. Juli 2011 zu vollziehen, d.h. einen Wegenutzungsvertrag mit der Beigeladenen zu schließen, und/oder einen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eventuell bereits geschlossenen künftigen Wegenutzungsvertrag zu vollziehen,

6 b) die Antragsgegnerin wegen eines andernfalls mit Ablauf des 31. Dezember 2011 drohenden konzessionsvertragslosen Zustandes per einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den künftigen Wegenutzungsvertrag mit der Antragstellerin auf Grundlage deren gültigen ursprünglichen Angebotes vom 28. April 2010 in der aktualisierten Fassung vom 19. November 2010, hilfsweise in der nochmals aktualisierten Fassung vom 21. Juni 2011 zu schließen und das entsprechende Angebot der Beigeladenen abzulehnen,

7 c) hilfsweise zu Ziff. 1.b), die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Bieterverfahren um den Abschluss des zukünftigen Wegenutzungsvertrags mit der Antragsgegnerin in den Stand vom 23. November 2010 zurückzuversetzen und die jeweiligen Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen auf Abschluss des künftigen Wegenutzungsvertrag jeweils vom April 2010 in den jeweils aktualisierten Fassungen vom November 2010, hilfsweise in den nochmals aktualisierten Fassungen vom Juni 2011, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten, diese Angebotsbewertung ordnungsgemäß zu dokumentieren und die Antragstellerin sowie die Beigeladene über das Ergebnis der erneuten Angebotsbewertung schriftlich zu informieren,

8 2. hilfsweise zu Ziff. 1.,

9 a) wie zu Ziff. 1. beantragt, jedoch mit der Maßgabe, die gemäß Ziff. 1.a) beantragte Untersagung eines Vertragsschlusses und/oder einer Vollziehung des Vertrages jedenfalls für denjenigen Zeitraum vorläufig anzuordnen, bis in einem sodann unverzüglich von der Antragstellerin anzustrengenden Hauptsacheverfahren die Antragsgegnerin rechtskräftig zum Abschluss des künftigen Gas-Konzessionsvertrages mit der Antragstellerin oder dazu verpflichtet ist, die Angebote der Antragstellerin und des Bieterunternehmens B. O1. I1. AG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten, diese Angebotsbewertung ordnungsgemäß zu dokumentieren und die Antragstellerin sowie das Bieterunternehmen B. O. I. AG über das Ergebnis der erneuten Angebotsbewertung schriftlich zu informieren,

10 b) hilfsweise zu Ziff. 2.a), wie zu Ziff. 2.a) beantragt, jedoch die dort beantragte Untersagung für denjenigen Zeitraum vorläufig anzuordnen, bis in einem sodann unverzüglich von der Antragstellerin anzustrengenden Hauptsacheverfahren über den darin von ihr zu stellenden Antrag rechtskräftig entschieden ist,

11 hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

12 Der Antrag zu 1.a) ist zulässig

13 – vgl. zur Eröffnung des Verwaltungsrechtwegs den rechtskräftigen Kammerbeschluss vom 22. Juli 2011 –

14 und begründet; im Hinblick auf die begehrte Untersagung der Vollziehung des Beschlusses des Rates der Antragsgegnerin vom 20. Juli 2011 hat die Antragstellerin – wie für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) erforderlich – sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

15 Der Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz, ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin ausweislich ihres Schreibens an die Antragstellerin vom 21. Juli 2011 beabsichtigt, den streitbefangenen Wegenutzungsvertrag gemäß § 46 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) mit der Beigeladenen abzuschließen. Nach einem derartigen Vertragsabschluss könnte die Antragstellerin keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen, weil die Antragsgegnerin von dem Vertrag grundsätzlich nicht mehr einseitig zurücktreten könnte.

16 Sie hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein solcher besteht, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass ein unmittelbarer Abschluss des von der Antragsgegnerin beabsichtigten Wegenutzungsvertrags mit der Beigeladenen die Antragstellerin in ihrem aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht folgenden Recht auf Einhaltung des Transparenzgebots verletzt, welches bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession der hier vorliegenden Art

17 – vgl. hierzu erneut den Kammerbeschluss vom 22. Juli 2011 –

18 zu beachten ist.

19 Welchen Regelungen der Abschluss eines Wegenutzungsvertrags im Einzelnen unterliegt, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Energiewirtschaftsrecht. § 46 Abs. 1 Satz 1 EnwG bestimmt nur grundsätzlich die Verpflichtung der Gemeinde, ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unter welchen konkreten Kautelen ein solcher Vertrag zu schließen ist, ergibt sich vielmehr aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, da das Energiewirtschaftsgesetz der Umsetzung der EG-Richtlinien 2003/54, 2003/55, 2004/67 und 2006/32 dient.

20 Alle öffentlichen Stellen, die einen Vertrag über Dienstleistungskonzessionen abschließen, haben die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Daraus folgt u.a., dass in jedem Stadium und insbesondere bei der Auswahl der Bewerber sowohl der Grundsatz der Gleichbehandlung potenzieller Bieter als auch die Transparenzpflicht gewahrt sein müssen. Dabei besteht die Transparenzpflicht darin, dass die genannte Stelle zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen hat, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. Zu einer diese Rechte sichernden Verfahrensgestaltung gehört insbesondere, dass behördliche Auswahlkriterien den Bewerbern so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich darauf einstellen können und Chancengleichheit gewährleistet ist.

21 Vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteile vom 9. Juni 2011 – C-401/09 -, juris Rn. 25, vom 13. Oktober 2005 – C-458/03 -, juris Rn. 52; VG Hannover, Urteil vom 9. August 2011 – 7 A 5683/10 -, juris Rn. 28; VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 20 f., jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung des EuGH.

22 Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet auch, dass sich der öffentliche Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an Zuschlagskriterien und deren Auslegung halten muss. Diese Kriterien dürfen während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden.

23 Vgl. EuGH, Urteile vom 18. November 2010 – C-226/09 -, juris Rn. 59, vom 24. November 2005 – C-331/04 -, juris Rn. 26 f., vom 4. Dezember 2003 – C-448/01 -, juris Rn. 92 f., und vom 18. Oktober 2001 – C-19/00 -, juris Rn. 43.

24 Will der Auftraggeber die jeweiligen Auswahlkriterien (und/oder deren Gewichtung) – über bloße Präzisierungen oder Klarstellungen hinaus – ändern, so darf das laufende Auswahlverfahren nicht einfach fortgesetzt werden, sondern es ist abzubrechen und neu durchzuführen. Denn anderenfalls können sich die Bieter nicht von Anfang an vollumfänglich auf die maßgeblichen Kriterien einstellen; zudem hätten sonst andere Interessenten keine Möglichkeit, auf der Grundlage der neuen Kriterien ein Angebot abzugeben.

25 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, Rn. 1804 und 3266 f.

26 Eine dem entsprechende substantielle Änderung der Auswahlkriterien liegt hier – ungeachtet des Verzichts auf die Vorlage einer Genehmigung nach § 4 Abs. 1 EnWG – vor. Ausweislich der Schreiben der Antragsgegnerin an die Bewerberinnen vom 10. bzw. 11. März 2010 sollten ursprünglich folgende Auswahlkriterien gleichrangig herangezogen werden: Qualität der Leistungserbringung, Standortsicherung, Sicherung und Wahrung des Einflusses auf die Aufgabenerfüllung, Größe/Umsatz des Energieversorgungsunternehmens und Inhalt des Konzessionsvertrags. Mit ihren Schreiben vom 16. Mai 2011 hat die Antragsgegnerin unter Hinweis auf den während des laufenden Auswahlverfahrens veröffentlichten Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15. Dezember 2010 (im Folgenden: Leitfaden vom 15. Dezember 2010) mitgeteilt, dass einige dieser Auswahlkriterien nicht mehr den kartellrechtlichen Vorgaben von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt entsprächen und folglich der Anpassung bedürften; nunmehr seien folgende Auswahlkriterien maßgeblich: Kommunalfreundliche Gestaltung des Gaskonzessionsvertrags (mit einer Gewichtung von 40 %), Konzept für den Gasnetzbetrieb in der Stadt I. (Gewichtung: 30 %) und Wahrung der Netzqualität: Investitionsplanung (Gewichtung: 30 %). Dass es hierbei um eine über eine bloße Präzisierung bzw. Klarstellung hinausgehende inhaltliche Änderung der Auswahlkriterien handelt, kommt sowohl in dem o.a. Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2011 als auch in ihren Schriftsätzen an die Kammer vom 10. August 2011 und vom 6. September 2011 hinreichend deutlich zum Ausdruck. Dafür spricht bereits, dass die Antragsgegnerin ihre ursprünglichen Auswahlkriterien aufgrund des zwischenzeitlich erschienenen Leitfadens vom 15. Dezember 2010 für rechtswidrig und deshalb deren Korrektur für erforderlich gehalten hat. Allein diese Form der in Rede stehenden Modifizierung der Auswahlkriterien steht der Annahme einer reinen Präzisierung bzw. Klarstellung der Kriterien von vornherein entgegen. Denn wie die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 31. August 2011 zutreffend ausgeführt hat, wollte die Antragsgegnerin nach ihrem erklärten Willen gerade nicht an den ursprünglichen Kriterien festhalten und diese mithin auch nicht präzisieren oder klarstellen. Dem entsprechend gehen die Ausführungen der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011, wonach die ursprünglichen in den nunmehr geltenden Auswahlkriterien „aufgegangen“ seien und mithin keine Änderung, sondern nur eine Klarstellung vorliege, an der Sache vorbei.

27 Liegt somit eine rechtswidrige Änderung von Auswahlkriterien vor, wäre das der Antragstellerin zustehende subjektive Recht auf Einhaltung des Gebots der Transparenz durch einen unmittelbaren Abschluss des Wegenutzungsvertrags gemäß § 46 EnWG zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen verletzt. Die Pflicht zur Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, des Verbots der Diskriminierung und insbesondere der Transparenz des Verfahrens hat nicht lediglich eine Ordnungsfunktion. Vielmehr folgt aus dem Gemeinschaftsrecht, dass Personen, die sich in einer durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Situation befinden, ein subjektives Recht auf Durchsetzung der sich daraus ergebenden Pflichten der Mitgliedstaaten haben.

28 Vgl. VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 36 ff., mit eingehender Begründung und Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH.

29 Das subjektive Recht der Antragstellerin auf Einhaltung des Transparenzgebots ist durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu sichern. Aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes folgt, dass zu Gunsten eines Bewerbers um eine Dienstleistungskonzession ein im Wege des Primärrechtsschutzes durchsetzbarer Anspruch auf eine vorläufige Sicherung seiner Rechte anzuerkennen ist.

30 Die Antragsgegnerin kann insoweit nicht mit Erfolg geltend machen, Rechte der Antragstellerin seien nicht verletzt, weil auch sie ein neues Angebot auf der Grundlage der geänderten Auswahlkriterien habe abgeben können. Denn für einen Rechtsverstoß reicht es in diesem Zusammenhang aus, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die vorgenommene Änderung eine die unterlegene Bewerberin diskriminierende Wirkung haben kann.

31 Vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2010 – C-226/09 -, juris Rn. 63.

32 Greifbare Anhaltspunkte für den Ausschluss einer solchen Wirkung sind weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch ersichtlich.

33 Keiner näheren Erörterung bedarf nach allem, ob die strittige Auswahlentscheidung auch deshalb rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, weil der Rat der Antragsgegnerin die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht selbst beschlossen hat, sondern die Festlegung (und Änderung) dieser Kriterien – und somit die maßgeblichen Grundvoraussetzungen für die Auswahlentscheidung – durch die Stadtverwaltung erfolgt und der Rat hiervon lediglich in Kenntnis gesetzt worden ist.

34 Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 1.a) des Weiteren die konkrete Untersagung des Vertragsschlusses mit der Beigeladenen begehrt, geht die Kammer davon aus, dass es keines gesonderten Ausspruchs bedarf, weil der Vertragsschluss mit der Beigeladenen die Vollziehung des Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 darstellt und mithin die tenorierte einstweilige Anordnung einen effektiven Rechtsschutz der Antragstellerin hinreichend sichert. Dabei versteht die Kammer den hier in Rede stehenden Teil des Antrags zu 1.a) dahingehend, dass die Antragstellerin die Untersagung des Vertragsschlusses mit der Beigeladenen nur auf der Grundlage des Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 und nicht generell begehrt; denn ein derart weit gehender Antrag wäre ersichtlich erfolglos.

35 Der weitere Teil des Antrags, nämlich die Untersagung eines zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eventuell bereits geschlossenen Vertrags mit der Beigeladenen, geht ins Leere, weil ein solcher Vertragsschluss nach Kenntnislage der Kammer nicht vorliegt.

36 Die zu treffende einstweilige Anordnung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang allerdings zeitlich zu begrenzen. Mit Rücksicht auf den Sinn einstweiliger Anordnungen ist es auch hier erforderlich, nur eine zeitlich befristete Anordnung auszusprechen. Indem die Wirkung der tenorierten Untersagung an das Vorliegen einer neuen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffenden Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin geknüpft wird, ist es nunmehr in erster Linie deren Sache, (schnellstmöglich) auf eine rechtmäßige Auswahlentscheidung hinzuwirken. Dies schafft einen sachgerechten Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

37 Dem gegenüber sind die Hilfsanträge zu 2.a) und b), also das Hilfsbegehren auf eine Befristung bis zu einer Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren, unbegründet, weil die Antragstellerin hierauf keinen Anspruch hat. Es ist aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht geboten, der Antragsgegnerin den Vollzug ihres Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 (bzw. einen Vertragsabschluss mit der Beigeladenen) bis zu einer wie auch immer gearteten Entscheidung in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren vorläufig zu untersagen. Hierfür spricht bereits, dass die Antragstellerin ein solches Verfahren noch nicht einmal anhängig gemacht hat und zudem dessen Dauer nicht absehbar ist. Trifft die Antragsgegnerin vor rechtskräftigem Abschluss eines solchen Klageverfahrens eine neue – rechtmäßige – Auswahlentscheidung, ist nicht ersichtlich, warum sie diese nicht auch unverzüglich umsetzen können soll, zumal es um den Bereich der Daseinsvorsorge geht. Die Antragstellerin wäre insoweit ggf. hinreichend geschützt, weil die Antragsgegnerin den unterlegenen Bewerbern vor Vertragsabschluss rechtzeitig Kenntnis von der Auswahlentscheidung geben und einen ausreichenden Zeitraum abwarten muss, um die Einlegung eines (erneuten) Rechtsbehelfs zu ermöglichen.

38 Der weitere Hauptantrag zu 1.b) ist unbegründet, weil es an einem Anordnungsanspruch fehlt.

39 Soweit die Antragstellerin mit diesem Begehren an ihr ursprüngliches Angebot vom 28. April 2010 in der Fassung vom 19. November 2010 und somit an eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der ursprünglichen Auswahlkriterien anknüpft, hat sie schon keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren auf der Grundlage dieser Kriterien fortgesetzt wird.

40 Im Grundsatz steht es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche (rechtmäßigen) Auswahlkriterien im Einzelnen er seiner Auswahlentscheidung zugrunde legt. Bei einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist Voraussetzung, dass das Ermessen nur noch in der von der Antragstellerin gewünschten Richtung ausgeübt werden kann. Es muss also eine Schrumpfung des Ermessens auf ein einziges rechtmäßiges Ergebnis eingetreten sein, weil nach Lage der Dinge alle denkbaren Alternativen nur unter pflichtwidriger Vernachlässigung eines eindeutig vorrangigen Sachgesichtspunkts gewählt werden könnten. In einem solchen Fall ist die Entscheidung der Behörde – trotz des sonst bestehenden Ermessensspielraums – rechtlich zwingend vorgezeichnet. So liegt der Fall hier indes nicht. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der ursprünglichen Kriterien zwingend vorgezeichnet ist. Denn der Abbruch des laufenden Auswahlverfahrens und die Durchführung eines neuen Verfahrens mit geänderten Kriterien stellt sich jedenfalls nicht als rechtswidrige Handlungsalternative dar.

41 Will der öffentliche Auftraggeber die ursprünglich zugrunde gelegten Kriterien ändern, so kann er ein eingeleitetes Auswahlverfahren grundsätzlich in jedem Stadium abbrechen. Eine solche, aus seinem Organisationsrecht erwachsene verwaltungspolitische Entscheidung berührt die Rechtsstellung der Bewerber nicht ohne weiteres. Das dem Auftraggeber dabei zustehende weite organisationspolitische Ermessen, das sich wesentlich von dem eigentlichen Auswahlermessen unterscheidet, ist nur von dem Erfordernis sachlicher Gründe für die Abbruchentscheidung begrenzt.

42 Vgl. etwa Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 5. November 2002 – X ZR 232/00 -, juris Rn. 19; in anderem Zusammenhang: OVG NRW, 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris Rn. 15.

43 Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass der Verzicht auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens unter Heranziehung der ursprünglichen Kriterien nicht auf einem sachlichen Grund beruhte, sondern willkürlich erfolgt ist.

44 Ein diesbezüglicher sachlicher Grund ist u. a. dann anzunehmen, wenn ein Gericht oder eine vergleichbare Institution die durch den Auftraggeber zugrunde gelegten Kriterien beanstandet und diese Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Auftraggebers, ein aus seiner Sicht an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren unter Heilung dieser Fehler „ganz von vorne“ zu beginnen.

45 Vgl. OVG NRW, 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris Rn. 23.

46 Nach diesen Maßstäben spricht nichts für die Annahme, dass die Aufgabe der ursprünglichen Kriterien willkürlich sein könnte. Die Antragsgegnerin hat die in Rede stehenden Änderungen darauf gestützt, dass sich aus dem während des laufenden Auswahlverfahrens veröffentlichten Leitfaden vom 15. Dezember 2010, also einer gemeinsamen Äußerung des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur, Vorgaben für andere als die ursprünglichen Kriterien ergeben haben. So ging sie, wie in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011 dargelegt, davon aus, dass der Leitfaden vom 15. Dezember 2010 ihren Ermessensspielraum einenge und eine Anpassung der Kriterien erforderlich mache; angesichts der bestehenden Konkurrenzsituation und der Möglichkeit weiterer Gerichtsverfahren habe sie das Verfahren durch die Änderung der Kriterien rechtmäßig zum Abschluss bringen wollen. Die Antragsgegnerin war mit anderen Worten von der Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Kriterien überzeugt; an dieser Einschätzung ändert auch die in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011 weiter enthaltene, nicht näher begründete Behauptung der „von Anfang an rechtlich zulässigen Auswahlkriterien“ nichts. So bezeichnet die Antragsgegnerin die ursprünglichen Kriterien in ihrem Schriftsatz vom 6. September 2011 erneut als rechtswidrig und diskriminierend.

47 Dass die Fortsetzung des Verfahrens unter Beibehaltung der ursprünglichen Kriterien die einzig rechtmäßige Vorgehensweise war, ist vor diesem Hintergrund ungeachtet aller sonstigen Zweifelsfragen nicht erkennbar. Es erscheint jedenfalls nicht als willkürlich, dass die Antragsgegnerin angesichts ihrer offenbar erheblichen rechtlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihrer ursprünglichen Auswahlkriterien an diesen nicht mehr festhalten wollte. Dass diese rechtlichen Bedenken von vornherein haltlos sind, hat die Antragstellerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Klarstellend sei allerdings angemerkt, dass es hier keiner Entscheidung bedarf, ob der Leitfaden vom 15. Dezember 2010 bzw. die durch ihn fixierten Rechtsgrundsätze tatsächlich eine Änderung der Kriterien erforderte.

48 Soweit die Antragstellerin im Rahmen ihres Hauptantrags zu 1.b) hilfsweise an die aktualisierte Angebotsfassung vom 21. Juni 2011 und damit offenbar an eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der neuen im Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2011 angeführten Auswahlkriterien anknüpft, scheidet ein Anspruch auf den begehrten Vertragsabschluss aus, weil die Änderung der ursprünglichen Kriterien im laufenden Auswahlverfahren, wie zuvor ausgeführt, rechtswidrig ist und somit auf deren Grundlage und ohne Einleitung eines neuen Verfahrens auch keine rechtmäßige Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin getroffen werden kann.

49 Schließlich ist auch der Hilfsantrag zu 1.c) mangels Anordnungsanspruchs unbegründet. Denn ein Anspruch auf Zurückversetzung des Auswahlverfahrens in den Stand vom 23. November 2010, also auf einen Zeitpunkt, zu dem die Antragsgegnerin noch ihre ursprünglichen Kriterien zugrunde legte, was die Antragstellerin kumulativ („und“) zu einer Neubescheidung beantragt, besteht nicht; insoweit wird auf Ausführungen zum Hauptantrag zu 1.b) Bezug genommen. Folglich kann ihr auch kein Anspruch auf Neubescheidung unter Heranziehung der ursprünglichen Kriterien zustehen.

50 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei geht die Kammer davon aus, dass das Maß des jeweiligen Unterliegens bzw. Obsiegens in etwa gleich zu bewerten und deshalb die Kosten gegeneinander aufzuheben sind. Der Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, weil sie im Verfahren keinen Sachantrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grund sind umgekehrt ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch nicht erstattungsfähig, weil sie sich nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat.

51 Die Festsetzung des Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Hinsichtlich der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist entsprechend § 50 Abs. 2 GKG von 5 % der Bruttoauftragssumme bezüglich der in Rede stehenden Dienstleistungskonzession auszugehen, welche die Antragstellerin mit 1.100.000 EUR beziffert hat; mangels gegenteiliger Anhaltspunkte legt die Kammer diesen Wert zugrunde. Dabei sind die Hauptanträge zu 1.a) und b) zusammen nur einmal in Ansatz zu bringen, weil der Antrag zu 1.a) vom Antrag zu 2.b) letztlich miterfasst ist und somit in Bezug auf die Streitwertbemessung keine selbstständige Bedeutung hat. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich für das Hauptsacheverfahren ergebenden Wertes ist hier nicht geboten, weil der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag auch auf die Vorwegnahme in der Hauptsache gerichtet ist.

52 Vgl. VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 60.

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