Pflicht zur diskriminierungsfreien Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen

Wasserkonzessionsverträge stellen zwar Dienstleistungskonzessionen dar, fallen aber gemäß § 149 Ziff. 9 GWB nicht in den Anwendungsbereich des förmlichen Vergaberechts nach §§ 97 ff. GWB.

Trotzdem hat das OLG Düsseldorf nun ausgeurteilt (Urteile vom 14.06.2018, Az. VI-2 U 7/16 (Kart) und vom 21.03.2018, Az. VI-2 U 6/16 (Kart)), dass auch diese Verträge in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben sind. Ein freihändige Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen ist nach Auffassung des OLG Düsseldorf unzulässig.

Die vom OLG Düsseldorf aufgestellten Anforderungen an ein Verfahren zur Vergabe eines Wasserkonzessionsvertrages umfassen u.a. die Veröffentlichung des geplanten Verfahrens, die Aufstellung von Wertungskriterien und deren Bekanntmachung gegenüber den am Verfahren beteiligten Bietern.

Die Argumentation des OLG Düsseldorf lehnt sich stark an die Argumentation bei Strom- und Gaskonzessionsverträgen an. Die Pflicht zur Durchführung eines Verfahrens wird aus der markbeherrschenden Stellung der jeweiligen Gemeinde hergeleitet.

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OLG Schleswig: Überprüfung eines Konzessionierungsverfahrens

Das OLG Schleswig hat mit einem Urteil vom 16.04.2018, Az. 16 U 110/17 Kart über die Rechtmäßigkeit von Konzessionierungsverfahren Strom und Gas entschieden.

Gegenstand der Entscheidung waren Konzessionierungsverfahren, an denen sich auch eine Gesellschaft beteiligt hatte, die im Eigentum der konzessionsgebenden Gemeinde steht.

Das OLG beschäftigt sich in dem Urteil zunächst mit der Zulässigkeit der Gewichtung der Auswahlkriterien und der Frage, ob die Kriterien zu den kommunalen Belangen nachrangig zu berücksichtigen sind. Letzteres wird verneint. Die Zulässigkeit der relativen Angebotswertung wird vom OLG Schleswig bestätigt.

Weiterhin beschäftigt sich das OLG mit der Frage, in welcher Detailtiefe die Kommune ihre Auswahlenstcheidung zu dokumentieren hat. Das OLG ist der Ansicht, wenn die vergebende Gemeinde sich selbst an dem Vergabeverfahren beteiligt, ist der effektive Schutz vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsauswertung durch detaillierte und zu dokumentierende qualitative Bewertungen und entsprechende nachfolgende Begründungserfordernisse zu gewährleisten. Im Ergebnis sieht das OLG in dieser Konstellation also besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Auswahlentscheidung und deren Dokumentation. Eine vollständige Gegenüberstellung der einzelnen Elemente der Angebote wird vom Gericht allerdings auch in dieser Konstellation nicht gefordert.

Wenn sich die Kommune nicht selbst an dem Auswahlverfahren beteiligt, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass deutlich niedrigere Dokumentationspflichten gelten.

Weiterhin beschäftigt sich das Gericht mit der Frage, in welchem Umfang die Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfbar ist. Hier schließt sich das OLG Schleswig der Rechtsprechung u.a. des OLG Celle an. Danach kann die Auswahlentscheidung gerichtlich „nur“ daraufhin überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemeingültigen Beurteilungsmaßstäbe hält.

Das Gericht konkretisiert den Umfang der gerichtlichen Überprüfung dann wie folgt:
„Nach alldem kann es nicht genügen, dass die Bewertungen und Benotungen der Verfügungsbeklagten „irgendwie hinkommen“ oder „schon möglich“ sein mögen oder ähnliches. Hinreichend nachvollziehbar und plausibel sind sie vielmehr nur und erst dann, wenn sie im konkreten Durchgang und Nachvollzug der dafür angeführten Gründe nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben – d.h. Besseres besser; Gleiches gleich und nicht schlechter; Schlechteres schlechter; Minder- oder Mehrbemessungen nur bei bedeutsamen Abweichungen – als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann, sie also als gut vertretbar ansehen kann.“, Rn. 86.

Das Gericht stellt ferner klar, dass es seine Bewertung nicht an die Stelle der Vergabestelle setzen kann.

Weiterhin überprüft das Gericht sehr ausführlich und detailliert die dokumentierte Auswahlenstcheidung der Gemeinde. Dabei nimmt das Gericht auch eine eigene Bepunktung vor, wenn es der Ansicht ist, die Gemeinde hätte ihr Wertungsermessen überschritten. Dieses Vorgehen steht im Widerspruch zu der Feststellung des OLG, ein Gericht könne seine Bewertung nicht an die Stelle der Vergabestelle setzen. Nur so gelingt es dem OLG aber am im Ergebnis festzustellen, dass die vom Gericht festgestellten Fehler der Gemeinde bei der Angebotswertung und deren Dokumentation sich nicht auf das Verfahrensergebnis auswirken. Mit dieser Begründung stellt das OLG fest, eine unbillige Behinderung des Wettbewerbers bestehe nicht.

Das Urteil des OLG Schleswig ist hier im Volltext verfügbar.

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BGH: Rechtlich unselbständige Regiebetriebe sind im Rahmen des § 46 EnWG wie Eigenbetriebe zu behandeln

Der BGH hat mit Beschluss vom 18.10.2016, Az. KZB 46/15 entschieden, dass auch unsebständige Verwaltungsabteilungen wie beispielsweise Regiebetriebe in Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG wie Eigenbetriebe zu behandeln sind.

Damit hat der BGH festgestellt, dass sich auch diese unselbständigen Verwaltungsabteilungen an Konzessionierungsverfahren Strom und Gas i.S.d. §§ 46 ff. EnWG beteiligen können.

Voraussetzung für ein rechtssicheres Verfahren ist in diesem Fall allerdings, dass die Gemeinde eine organisatorische und personelle Trennung der Vergabestelle von der als Bieter auftretenen Verwaltungsabteilung sicher stellt. Andernfall würde von der Gemeinde gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen.

Anlass für den Beschluss des BGH hat das Konzessionierungsverfahren Gas des Landes Berlin gegeben. An diesem hatte sich der rechtlich unselbständige „Landesbetrieb Berlin Energie“ beteiligt. Gegen die Zuschlagserteilung wurde von einem Mitbewerber geklagt.

Der Beschluss des BGH ist hier als PDF verfügbar.

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Novellierung der §§ 46 ff. EnWG zur Vergabe von Konzessionsverträgen Strom und Gas in Kraft getreten

Am 03.02.2017 ist die Novellierung der Regelungen zur Vergabe von Konzessionsverträgen Strom und Gas in Kraft getreten.

Mit der Novellierung wurden § 46 und § 48 Abs. 4 EnWG geändert, sowie § 46a und § 47 EnWG neu eingefügt. Weiterhin gibt es in § 118 Abs. 20 EnWG eine Übergangsregelung. Danach kann eine Gemeinde die Anwendung des § 47 EnWG auf ein laufendes Konzessionierungsverfahren durch Mitteilung an die Bieter bewirken. Allerdings laufen die Rügefristen des § 47 Abs. 2 EnWG erst ab Zugang dieser Mitteilung beim Bieter.

Eine Zusammenfassung der wesentlichen Änderungen finden Sie in einem gesonderten Beitrag.

In der Regel empfielt es sich, in laufenden Konzessionierungsverfahren von der Übergangsregelung Gebrauch zu machen, und die Anwendung von § 47 EnWG zu erreichen. Nur so gelten die neuen Regelungen zur Präklusion auch in bereits laufenden Verfahren: Werden Rechtsverletzungen nicht innerhalb der festgelegten Fristen gerügt und bei Nichtabhilfe der Rüge durch die Gemeinde eine Klage angestrengt, kann ein Bieter die Rechtsverletzung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr geltend machen.  Hierbei ist allerdings zu beachten, dass § 47 EnWG auch ein Akteneinsichtsrecht gewährt. Nach alter Rechtslage ist umstritten, ob und in welchem Umfang dieses existiert.

Haben Sie Fragen zu Konzessionierungsverfahren und der Novellierung der §§ 46 EnWG? Sprechen Sie uns an!

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Neuregelungen im Energierecht 2017

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) erwartet für das kommende Jahr die nächste Phase der Energiewende. In einer Pressemitteilung vom 30.12.2016 wird der bisherige Ausbau der erneuerbaen Energien (EE) erneut als Erfolg bewertet. Bis 2020 solle der Anteil der EE an der Stromerzeugung auf mindestens 35% steigen.

Zu diesem Zweck hat der Bundestag am 13.10.2016 das „Gesetz zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien“ beschlossen. Wesentlicher Teil des Gesetzespakets ist die Novellierung des Erneuerbare-Energien Gesetzes (EEG).

Mit dem Inkrafttreten des EEG 2017  wird die Vergütung für Strom aus EE ab dem 01.01.2017 durch Preiswettbewerbe ermittelt und nicht mehr staatlich festgelegt. Bürgerenergiegesellschaften sollen unter erleichterten Bedingungen an den Ausschreibungen teilnehmen können, für kleine Anlagen gelten Ausnahmeregelungen zum Ausschreibungserfordernis. Gleichzeitig wird die EEG-Umlage angehoben, die von den Stromkunden zu zahlen ist. Eine Zusammenfassung des BMWi zu den weiteren Inhalten des EEG 2017 finden Sie hier.

Auch das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG) wurde erneut überarbeitet und ist zum 01.01.2017 in Kraft getreten. Die Vorabfassung des KWKG 2017 finden Sie hier. Zwei wichtige Inhalte sind

  • die Einführung von Ausschreibungen für die Förderung von KWK-Anlagen zwischen 1 und 50 Megawatt und für innovative KWK-Systeme,
  • eine Neuregelung der Entlastung der stromkostenintensiven Unternehmen bei der KWKG-Umlage (Übertragung der Besonderen Ausgleichsregelung des EEG 2017 auf das KWKG).

Die KWKG-Gebührenverordnung wird ebenfalls geändert. Der Anhörungsprozess hierzu ist mittlerweile abgeschlossen, die Novellierung ist jedoch noch nicht verabschiedet.

Neben weiteren Änderungen zur Kennzeichnung von Produkten mit dem EU-Energielabel ist zum 01.09.2016 auch die 3. Stufe der EU-Ökodesign-Anforderungen in Kraft getreten, die höhere Effizienzvorgaben für Leuchtmittel vorsieht.

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Bundestag beschließt neue Regelungen zur Vergabe von Konzessionsverträgen Strom und Gas

Der Bundestag hat am 01. Dezember 2016 die Novellierung der §§ 46 ff. EnWG beschlossen. Das Parlament stimmte dem Entwurf (BT-Drucksache 18/8184) in seiner Sitzung am 01.12.2016 mit Änderungen (BT-Drucksache 18/10503) zu.

Wesentliche Neuregelungen sind:

  • Die wirtschaftlich angemessene Vergütung für den Erwerb von Strom -und Gasnetzen wurde auf den objektivierten Ertragswert festgelegt, wenn sich die Parteien nicht auf eine andere Vergütung einigen.
  • Der Auskunftsanspruch der Gemeinde vor Auslaufen des Altkonzessionsvertrages wurde konkretisiert.
  • Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft dürfen bei der Neukonzessionierung berücksichtigt werden, eine Inhouse-Vergabe ist jedoch weiterhin unzulässig.
  • Es wurden fristgebundene Rügeobliegenheiten mit Präklusionswirkung eingeführt.
  • Anträge auf einstweilige Verfügung sind nur binnen 15 Tagen zulässig. Ein Verfügungsgrund muss nicht glaubhaft gemacht werden.
  • Die Pflicht zur Fortzahlung der Konzessionsabgabe besteht künftig bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf einen neuen Vertragspartner fort. Dies gilt nicht, wenn es die Gemeinde unterlassen hat, ein Konzessionierungsverfahren durchzuführen.
  • Unterlegene Bieter haben unter Berücksichtigung des Geheimwettbewerbs ein Recht auf Akteneinsicht.
  • Der Streitwert im Zusammenhang mit Konzessionsstreitigkeiten im einstweiligen Verfügungsverfahren wurde auf max. 100.000 € gedeckelt. Dies gilt allerdings nicht für Netzübernahmestreitigkeiten.

Ziel des Gesetzgebers ist es, für die Gemeinden und die betroffenen Energieversorgungsunternehmen bei der Vergabe von Konzessionsverträgen Strom und Gas die Verfahrenssicherheit zu erhöhen und damit Rechtsstreitigkeiten in diesem Zusammenhang zu reduzieren. Ob dies gelungen ist, ist zweifelhaft. Zwar enthält das nun beschlossene Gesetz ausdrückliche Regelungen zur Akteneinsicht und eine Pflicht zur Rüge mit Präklusionswirkung. Diese neuen Regelungen werden aber zunächst die Rechtsunsicherheit vergrößern, bis wesentliche Fragen von der Rechtsprechung geklärt wurden.

Nach den neuen Regelungen besteht nun die Möglichkeit, dass ein Verfahren drei Mal von einem EVU angegriffen und gerichtlich überprüft wird (nach der Bekanntmachung, nach Mitteilung der Auswahlkriterien und nach Information über das Verfahrensergebnis). Es ist absehbar, dass dies zu erheblichen Verfahrensverzögerungen führen kann.

Die größten Streitpunkte in Konzessionierungsverfahren, nämlich die Frage, wie Wertungskriterien und die Wertung zu gestalten sind, hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Diese Fragen müssen weiterhin von der Rechtsprechung geklärt werden. Ebenso hat der Gesetzgeber die Chance nicht ergriffen, die Vergabe von Konzessionsverträgen Strom und Gas ausdrücklich den in §§ 97 ff. GWB und der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) enthaltenen Regelungen zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zu unterstellen.

Der Entwurf der Neuregelungen (BT-Drucksache 18/8184) ist abrufbar unter https://www.bundestag.de/blob/423872/72b6c185d1cfb85e97d4373342eef984/gesetzentwurf_18-8184-data.pdf

Die beschlossenen Änderungen an diesem Entwurf (BT-Drucksache 18/10503) finden Sie unter http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/105/1810503.pdf.

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Berater auf beiden Seiten des Tisches? OLG Brandenburg sieht Neutralität verletzt

Das Oberlandesgericht Brandenburg hat mit Urteil vom 19.07.2016 (Az. Kart U 1/15) die Auffassung vertreten, dass die mehrfache Beratung durch dasselbe Beratungsunternehmen das Neutralitätsgebot in einem Konzessionsverfahren verletzen könne. Vereinfacht gesprochen, dürfen Berater danach nicht „auf beiden Seiten des Verhandlungstisches“ tätig sein. Dabei könnten ggf. auch bereits abgeschlossene Vortätigkeiten relevant sein.

Zum Hintergrund: Eine Stadt hatte im Jahr 2009 ein Konzessionsverfahren nach § 46 EnWG durchgeführt und war dabei von einer Rechtsanwaltssozietät beraten worden. In der Folge wurde eine Betreibergesellschaft gegründet, die das Gasnetz vom damaligen Bestandsanbieter erwerben sollte. Die Betreibergesellschaft wurde in dem anschließenden Rechtsstreit um die Netzübereignung von derselben Rechtsanwaltssozietät vertreten, die bereits die Stadt beraten hatte. Nachdem das Gericht den zugrundeliegenden Konzessionsvertrag für nichtig befunden hatte, wiederholte die Stadt das Konzessionierungsverfahren und wurde dabei erneut von derselben Rechtsanwaltssozietät beraten. An dem Wettbewerbsverfahren beteiligten sich beide Gesellschafter der gegründeten Betreibergesellschaft. Das Angebot, das den Zuschlag erhalten sollte, sah vor, dass die Betreibergesellschaft als Nachunternehmer eingesetzt werden würde.

In dieser Konstellation sah ein unterlegener Bieter eine unzulässige „Doppelberatung“. Das OLG Brandenburg stimmte dem zu und erkannte in dieser Konstellation einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot, das aus dem Diskriminierungs- und Transparenzgebot abzuleiten sei. Danach dürfe niemand als „Richter in eigener Sache“ urteilen. Wörtlich führt das OLG Brandenburg aus:

„Die Einbindung der Rechtsanwälte der Sozietät X im laufenden Auswahlverfahren ist unter Berücksichtigung der erkennbaren Interessenlage von Auftraggeber und Bieter sowie der Art der Ausschreibung und der gewählten Bewertungsmethode geeignet, hinreichende, auf glaubhafte Anknüpfungstatsachen gestützte Zweifel an einer unparteiischen Entscheidungsfindung zu wecken. Das Vorliegen hinreichender Zweifel ist im gegebenen Kontext ausreichend, weil angesichts des weitgehend hinter verschlossenen Türen ablaufenden Verfahrens eine Zweifel weitgehend beseitigende Gewissheit nicht erzielbar ist.“

Nach Auffassung des OLG wurde in dem erneut durchgeführten Konzessionsverfahren nicht ausreichend personell und organisatorisch zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter getrennt. Für eine Verletzung des Neutralitätsgebots komme es nicht darauf an, ob die Auswahlentscheidung tatsächlich durch unsachliche Erwägungen beeinflusst wurde. Vielmehr genüge eine Konstellation, die geeignet sei, das Fehlen der notwendigen Unparteilichkeit der vergabeleitenden Stelle zu begründen. Dieser strenge Maßstab wird unter anderem damit  begründet, dass es bei der Überprüfung des Verfahrens vor dem Zivilgericht keinen Amtsermittlungsrundsatz gibt. Dass der vorausgegangene Rechtsstreit um die Netzübernahme bereits abgeschlossen war, ist nach Ansicht des OLG Brandenburg nicht entscheidend. Auch auf die für Rechtsanwälte geltende Berufsregelung in § 43a BRAO komme es nicht an.

Das Urteil des OLG Brandenburg ist im Volltext hier verfügbar.

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Landgericht Hannover bestätigt Rechtmäßigkeit von Konzessionsverfahren

Mit Urteilen vom 04.08.2016 (Az. 25 O 19/16, 25 O 20/16, 25 O 21/16 und 25 O 22/16) hat das Landgericht (LG) Hannover vier Anträge auf Erlass einstweiliger Verfügungen abgelehnt. Ein Energieversorgungsunternehmen (EVU) wollte es niedersächsischen Gemeinden mit diesen Verfahren gerichtlich untersagen lassen, einen Konzessionsvertrag Strom mit einem anderen EVU abzuschließen. Mit der Durchführung des Verfahrens haben die Gemeinden jedoch nicht gegen die Grundsätze von Transparenz und Nichtdiskriminierung verstoßen, wie die 5. Kammer für Handelssachen befand.

Das LG Hannover schloss sich weitgehend der Rechtsprechung des OLG Celle vom 16.03.2016 (Az. 13 U 141/15 (Kart)) an, das kurz zuvor in einem anderen Verfahren über eine annähernd identische Verfahrensgestaltung entschieden hatte. In diesem Urteil hatte das OLG Celle insbesondere die Rechtmäßigkeit der verwendeten Kriterien bestätigt.

Das LG Hannover hat zu den Wertungskriterien folgende Feststellungen getroffen:

  • Die Gewichtung der Ziele des § 1 EnWG mit insgesamt 65% der möglichen Punkte ist nicht zu beanstanden
  • Vertragliche Regelungen der Wegenutzung dürfen auf gleicher Rangebene mit 35% gewertet werden
  • Das Kriterium „vertragliche Gewährleistungen“ darf innerhalb der Ziele des § 1 EnWG aufgenommen werden; die Gewichtung mit insgesamt 9,5% ist nicht zu beanstanden
  • Die Verwendung des Unterkriteriums „Sicherung von Anlagen bei Arbeiten an den Versorgungsanlagen“, gewichtet mit umgerechnet 1% ist nicht zu beanstanden
  • Die Bewertung der Regelungen zur „Beseitigung stillgelegter Anlagen“, gewichtet mit umgerechnet 2%, ist zulässig
  • Das Kriterium „Zustimmungsvorbehalt bei Übertragung von wesentlichen Netzteilen und Kündigungsrechten bei Verstoß“ gewichtet mit umgerechnet 2%, ist zulässig
  • Die Bewertung von Auskunftsansprüchen des Konzessionsgebers gegen den Konzessionsnehmer, gewichtet mit 2 %, wurde nicht beanstandet
  • Innerhalb des § 1 EnWG-Ziels „Preisgünstigkeit“ dürfen die zu erwartenden Netznutzungsentgelte, gewichtet mit 8% und die Prognose der zu erwartenden Anschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse mit 2%, bezogen auf das jeweilige Versorgungsgebiet, bewertet werden
  • Verpflichtungen des Konzessionärs zum Netzausbau und Netzanschluss dürfen als Kriterium herangezogen werden
  • Unter dem § 1 EnWG-Ziel „Effizienz“ ist nicht zwingend der Effizienzwert gemäß § 12 bzw. 14 ARegV zu bewerten

Daneben hat das LG Hannover bestätigt, dass die Angebotswertung auf Basis vorzulegender Netzbetriebskonzepte rechtmäßig ist.  Die „relative Bewertungsmethode“, bei der die Angebote aller Bieter miteinander verglichen und im Verhältnis zueinander bewertet werden, ist auch nach Auffassung des LG Hannover zulässig. Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz liege auch nicht darin begründet, dass die Antragstellerin nicht die vollständigen Auswertungsunterlagen erhalten habe.

Nach Prüfung der durchgeführten Angebotswertung kam das LG in dem entschiedenen Fall zum Ergebnis, dass keine Überschreitung des Beurteilungsspielraums vorliege, der der Gemeinde bei der Angebotswertung zusteht. Die Klage sei daher abzuweisen.

Die Pressemitteilung des LG Hannover finden Sie hier.

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Verfassungsbeschwerde Titisee-Neustadt nicht zur Entscheidung angenommen

Karlsruhe. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat mit Beschluss vom 22.08.2016 die Verfassungsbeschwerde der Gemeinde Titisee-Neustadt nicht zur Entscheidung angenommen. Die Gemeinde hatte sich bereits 2014 im Wege der Kommunalverfassungsbeschwerde  gegen das von der neueren Rechtsprechung entwickelte, kartellrechtliche Regime zur Durchführung von Verfahren nach § 46 EnWG gewehrt. Angegriffen wurden insbesondere

  1. das Verbot, den Betrieb der örtlichen Energieverteilernetze selbst zu übernehmen, es sei denn, die Gemeinde hat ein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntgabe
    gewichteter Entscheidungskriterien durchgeführt und innerhalb dieses Verfahrens selbst das beste Angebot abgegeben (Verbot direkter Aufgabenerledigung);
  2.  das Verbot, bei der Ausschreibung des Betriebs der örtlichen Energieverteilernetze den Betrieb durch eine kommunale Beteiligungsgesellschaft vorzugeben und nur die  private Beteiligung an dieser Gesellschaft zum Gegenstand der Ausschreibung zu machen (Systementscheidungsverbot),
  3. das Verbot, bei der Bestimmung des Betreibers eines örtlichen Energieverteilernetzes Auswahlkriterien wie Synergien bei der Bewirtschaftung und Koordinierung örtlicher Infrastrukturnetze der Daseinsvorsorge, regionale Wertschöpfung, Schaffung von Arbeitsplätzen, Bürgerbeteiligung, Bürgernähe, Auswirkungen auf den kommunalen Haushalt und vergleichbare kommunale Interessen zu berücksichtigen (Verbot der Berücksichtigung kommunaler Interessen),

Diese Verbote waren vor allem in den Entscheidung des BGH vom 17.12.2013 (KRZ 65/12 und KZR 66/12) zum Ausdruck gekommen.

Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da diese sich nicht auf ein rügefähiges Gesetz im Sinne der At. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG beziehe. Gerichtliche Entscheidungen könnten nicht im Wege der Kommunalverfassungsbeschwerde zur Überprüfung vorgelegt werden.

Die Pressemitteilung des BVerfG finden Sie hier.

Die Volltextentscheidung kann hier abgerufen werden.

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OLG Celle bestätigt Rechtmäßigkeit eines Konzessionierungsverfahrens

Mit Beschluss vom 17.03.2016 (Az. 13 U 141/15 (Kart)) hat das OLG Celle die Rechtmäßigkeit eines durchgeführten Konzessionierungsverfahrens bestätigt und damit wichtige Hinweise für die Gestaltung künftiger Verfahren gegeben. Zum Hintergrund: Eine niedersächsische Gemeinde hatte aufgrund zwischenzeitlich ergangener Rechtsprechung bereits zweimal das Konzessionsverfahren aufgehoben. Nach dem nunmehrigen, dritten Verfahren wollte sie den Zuschlag einem Energieversorgungsunternehmen erteilen und einen Stromkonzessionsvertrag abschließen. Dies wurde ihr per einstweiliger Verfügung des Landgerichts Hannover (Az. 25 O 42/15) untersagt. Zu Unrecht, wie das OLG Celle befand, denn das durchgeführte Verfahren sei rechtmäßig gewesen.

In den Urteilsgründen nimmt das OLG Celle detailliert Stellung zur Verfahrensgestaltung und zu den Wertungskriterien. Folgende Feststellungen des OLG dürften für mehr Rechtssicherheit auch in anderen Verfahren sorgen:

  • Die Gewichtung der Ziele des § 1 EnWG mit insgesamt 65% der möglichen Punkte sei ausreichend.
  • Ebenso sei die Gewichtung der vertraglichen Regelungen im Wegenutzungsvertrag mit 35% zulässig.
  • Die folgende Untergewichtung der § 1 EnWG-Ziele als Wertungskriterien sei nicht zu beanstanden:
    • Versorgungssicherheit -26,5%
    • Preisgünstigkeit – 10%
    • Verbraucherfreundlichkeit – 10%
    • Umweltverträglichkeit – 10%
    • Effizienz– 8,5%.
  • Mitwirkungs- Nachverhandlungs-, Konsultations- und Sanktionsrechte dürften als „vertragliche Gewährleistungen“ innerhalb der § 1 EnWG-Ziele mit bewertet werden.
  • Bei der Bewertung von Konzepten seien detaillierte Vorgaben problematisch, da durch eine zu starke Konkretisierung die Möglichkeit für die Berücksichtigung innovativer Angebotsinhalte (Ideenwettbewerb) eingeschränkt werde. Damit bestehe die Gefahr eines Zuschnitts der Auswahlkriterien auf einzelne Bieter.
  • Erreicht der rügende Bieter in einem Kriterium volle Punktzahl, spreche dies indiziell gegen die Intransparenz des Kriteriums
  • Die relative Angebotswertung, bei der Angebotsinhalte miteinander verglichen werden und entsprechend bewertet werden, sei – anders als nach Auffassung des OLG Stuttgart -zulässig.
  • In wettbewerblichen Konzessionierungsverfahren nach § 46 Abs. 3 EnWG seien Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der am Verfahren Beteiligten zu beachten und dürfen nicht unbefugt offenbart werden.
  • Der Vergabestelle stehe bei der Prüfung der Angebote ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.
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