Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 28.01.2020, Az. EnzR 116/18) hatte nach einer längeren Durststrecke nun wieder Gelegenheit, sich zu Grundsatzfragen im Zusammenhang mit der Vergabe von Wegenutzungsverträgen für Strom- und Gasversorgungsnetze nach §§ 46 ff. EnWG zu äußern.
Nach Abschluss eines Konzessionierungsverfahrens Strom hatte der Gewinner des Verfahrens den bisherigen Konzessionär auf Herausgabe des Stromnetzes verklagt. Der Altkonzessionär berief sich auf die angebliche Nichtigkeit des neuen Wegenutzungsvertrags und wiederholte dabei Rügen aus dem durchgeführten Konzessionierungsverfahren. Anwendbar war noch die Rechtslage vor der Gesetzesnovelle im Jahr 2017.
Hierzu traf der BGH insbesondere folgende Feststellungen:
- Ein Altkonzessionär, der sich auf die Nichtigkeit des neu geschlossenen Konzessionsvertrages beruft, trage hierfür die volle Darlegungs- und Beweislast.
- Schlüssig dargelegt sei die Nichtigkeit nur, wenn auch die Möglichkeit dargelegt wird, dass die Konzessionsvergabe auf der fehlerhaften Ausschreibung oder der fehlerhaften Bewertung beruht. Wenn die Auswahlentscheidung auch ohne den Verfahrensfehler identisch ausgefallen wäre, scheide eine Nichtigkeit des Vertrages aus.
- Eine Nichtigkeit des neuen Vertrages scheide aus, wenn der Altkonzessionär vor Abschluss des Vertrages Gelegenheit hatte, vor Abschluss des Vertrages sein Recht auf eine Auswahlentscheidung zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht genutzt hat.
- Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die in Rede stehende Rechtsverletzung auch für den Bieter erkennbar war. Das sei nicht der Fall, wenn die fehlerhafte Bewertung aus der Information, die der Bieter zur Ablehnung seines Angebots erhalten hat, nicht hervorgeht.
Mit seinem Urteil erteilt der BGH der zum Teil angenommenen Sonderstellung des Altkonzessionärs (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 26.03.2014, 6 U 68/13 (Kart) eine Absage. Leider hat sich der BGH nicht zur umstrittenen Rechtsfragen geäußert, ob Rügen, über die schon im einstweiligen Rechtsschutz zum Konzessionsverfahren entschieden wurde, in einer Netzherausgabeklage nochmals geltend gemacht werden können.
Da der BGH das Urteil der Vorinstanz (OLG Frankfurt a.M., 1. Kartellsenat, Az. 11 U 62/17 (Kart)) aufgehoben und an das OLG zurückverwiesen hat, wird in der Sache ein weiteres Urteil ergehen. Spannend bleibt insofern, wie genau das OLG die Maßstäbe des BGH auf den konkreten Fall anwenden wird.
Das vollständige Urteil “Stromnetz Steinbach” ist abrufbar auf der Website des Bundesgerichtshofs.