Die Landeskartellbehörde Niedersachsen (LKartB) hat im April 2019 ein Hinweispapier zur Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen veröffentlicht. Die Hinweise sollen als Orientierungshilfe und Arbeitserleichterung für Gemeinden dienen. Die LKartB vertritt im Hinweispapier folgende Auffassung:
- Für die Vergabe von Wasserkonzessionen sei weder das EnWG noch die KonzVgV oder der 4. Teil des GWB anwendbar;
- Die Grundsätze des AEUV, insbesondere Niederlassungs- und Diensteistungsfreiheit fänden Anwendung, sobald eine Binnenmarktrelevanz vorliegt;
- Für eine Binnenmarkrelevanz könne die Höhe des Konzessionwertes, die geografische Lage des Konzessionsgebietes sowie ggf. eingegange Interessenbekundungen sprechen;
- Auch ohne Binnenmarktrelevanz sei das Transparenzgebot zu beachten
Laut LKartB ist eine Inhouse-Vergabe zulässig, wenn
- der Auftraggeber über dieses Unternehmen die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt (Kontrollkriterium)
- das beauftragte Unternehmen zugleich im Wesentlichen für denselben öffentlichen Auftraggeber tätig ist (Wesentlichkeitskriterium)
- kein Privater am Kapital des Konzessionärs beteiligt ist.
Auch seien sog. interkommunale Kooperationen zulässig, die nicht dem Vergaberecht unterfielen.
Eine Ausschreibungspflicht sei schließlich bei einer nur unwesentlichen Änderungen eines bestehenden Konzessionsvertrages nicht erforderlich.
Besonders hervozuheben ist, dass nach der LKartB kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden muss, wenn nur ein bestimmtes Unternehmen die Wasserkonzession erhalten kann, weil Ausschließlichkeitsrechte bestehen. Zu den Ausschließlichkeitsrechten gehören nach der LKartB
- das Eigentum oder eigenumsähnliche Rechte,
- langfristige Verträge oder behördliche Genehmigungen.
Denn anders als bei Strom- und Gasversorgungsnetzen bestehe gerade kein Anspruch eines anderen Unternehmens auf Übereignung des Wassernetzes. Der Aufbau eines Parallelnetzes sei unwirtschaftlich. Anders liege der Fall, wenn eine Gemeinde, z.B. über eine entsprechende Endschaftsbestimmung im Konzessionsvertrag, um den Eigentümer des Wassernetzes zur Aufgabe seines Eigentums zu bewegen. Hierbei sei nach verschiedenen Fällen von Verträgen zu differenzieren.
Die LKartB gibt außerdem konkrete Hinweise zur Verfahrensgestaltung bei der Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen:
- das Verfahren könne mit der Suche nach einem Kooperationspartner kombiniert werden;
- bei Binnenmarktrelevanz sei eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erforderlich;
- die Entscheidungskriterien und deren Gewichtung müssten vor Angebotsabgabe allen Interessenten mitgeteilt werden;
- eine nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien sei unzulässig;
- ggf. bestehe sogar eine zweiwöchige Vorabinformationspflicht der unterlegen Bieter;
- der Vertrag dürfe später nicht wesentlich geändert werden;
- eine Vertragslaufzeit von 30 Jahren sei möglich.
Als Zuschlagskriterien kommen aus Sicht der LKartB insbesondere in Betracht:
- der Wasserabgabepreis gegenüber den Kunden,
- eine über den rechtlichen Bestimmungen liegende besondere Reinheit des Wassers,
- die Versorgungssicherheit,
- ein geringer Wasserverlust beim Transport,
- ein ortsnaher Wasserbezug,
- die Notversorgung,
- die Zahl des notwendigen Personals,
- die Risikoverteilung,
- Einflussrechte der Kommune,
- das Angebot im Kundenservice,
- die Betriebsführung,
- die Entwicklungsbilanz,
- die Wasserversorgungsbilanz.
Hinsichtlich der Angebotswertung stehe der Gemeinde ein Wertungsspielraum zu, der gerichtlich auf Beurteilungsfehler überprüft werden könne. Die Bewertungsmethode müsse noch nicht während des Verfahrens offen gelegt werden.
Die Hinweise der LKartB können Sie hier herunterladen.