Das Kammergericht Berlin (Az. 2 U 5/15 Kart) hat in einem Rechtsstreit um die Neuvergabe der Konzession für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes in Berlin am 04.04.2019 die Berufungen der Klägerinnen und des Beklagten abgewiesen.
Das Land Berlin hatte während des Interessenbekundungsverfahrens einen rechtlich unselbständigen Eigenbetrieb gegründet und mit diesem Landesbetrieb am Konzessionsverfahren teilgenommen. Dem Landesbetrieb sollte nach der Auswertung der finalen Angebote der Zuschlag erteilt werden.
In der bloßen Teilnahme des Eigenbetriebs an dem Konzessionierungsverfahren sah das Kammergericht grundsätzlich noch keinen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot. Die bloße Teilnahme des Landesbetriebs sei auch kein Zeichen für eine unzulässige Vorfestlegung. Ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot lag nach Ansicht des Gerichts aber in einer nicht hinreichenden organisatorischen und personellen Trennung zwischen der verfahrensleitenden Stelle und dem Teil der Verwaltung, der für den Landesbetrieb auf Bieterseite am Verfahren teilnahm. Beide Stellen gehörten zu Beginn des Verfahrens noch demselben Ressort der Senatsverwaltung an. Mit seiner Einschätzung zum Neutralitätsverstoß stellt sich das Gericht gegen die Rechtsprechung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 152/16 Kart), welches zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür fordert, dass die konzessionsgebende Gemeinde ihre Entscheidung nicht an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet hat. Eine bloße Ressortzuteilung wäre dafür nicht ausreichend.
Weiterhin setzt sich das Kammergericht mit der in Literatur- und Rechtsprechung umstrittenen Gewichtung des „sicheren Netzbetriebs“ auseinander. Die Gewichtung des “sicheren Netzbetriebs” mit knapp 16 % der möglichen Punkte ist nach dem Kammergericht mit den Zielen des § 1 EnWG unvereinbar. Die fundamentale Bedeutung dieses Kriteriums müsse sich in der Gewichtung widerspiegeln. Einen konkreten, nach Ansicht des Gerichts angemessenen Prozentsatz nannte die Kammer in ihrem Urteil jedoch nicht. Auch das Kammergericht stellt allerdings darauf ab, ob der kommunale Bieter sein Angebot bzw. die Vergabestelle die Vergabekriterien aufgrund eines Informationsvorsprungs auf die Bedürfnisse des jeweils anderen zuschneidet.
Zur Frage, ob zwingend Unterkriterien zu bilden sind, nimmt das Kammergericht keine Stellung. Allerdings betont es erneut, dass Unterkriterien, wenn sie vorgesehen sind, gewichtet werden müssen und diese Gewichtung den Verfahrensteilnehmern vorab bekannt zu machen ist. Zur Unterscheidung, ob bei es sich um eine rein textliche Erläuterung eines Hauptkriteriums oder schon um ein Unterkriterium handelt, wird darauf abgestellt, ob zusätzliche Gesichtspunkte aufgenommen werden.
Nebenbei urteilte das Kammergericht außerdem, dass formale Verstöße eines Bieters nicht dazu führen, dass ein anderer Bieter den Ausschluss des Bieters verlangen kann. Vorgaben in den Verfahrensbriefen, innerhalb bestimmter Fristen Handlungen vorzunehmen oder Unterlagen einzureichen, dienten in erster Linie der Strukturierung des Verfahrens und würden schon deshalb keine subjektiven Rechte anderer Bieter begründen.
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