Inhouse-Fähigkeit von Stadtwerken: Endlich Klarheit um Beschluss des OLG Düsseldorf

Inhouse-Fähigkeit von Stadtwerken: Endlich Klarheit um Beschluss des OLG Düsseldorf

Inhouse-Fähigkeit von Stadtwerken: Endlich Klarheit um Beschluss des OLG Düsseldorf 1280 800 Elias Könsgen (kbk Rechtsanwälte)

Die in § 108 GWB geregelte Inhouse-Vergabe ermöglicht es einem Auftraggeber ausnahmsweise, Aufträge ohne öffentlichen Wettbewerb an ein von ihm kontrolliertes Unternehmen zu vergeben. Voraussetzung für eine Inhouse-Vergabe ist unter anderem, dass das kontrollierte Unternehmen zu mehr als 80% für den Auftraggeber tätig ist (sog. Wesentlichkeitskriterium, § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Bezogen auf den Unternehmensumsatz ist dieses Kriterium erfüllt, wenn mehr 80% der Umsätze auf einer Betrauung durch den öffentlichen Auftraggeber beruhen und daher der Tätigkeit für den Auftraggeber zuzuordnen sind (sog. Eigenumsatz). Andere Umsätze, die nicht auf eine Betrauung zurück zu führen sind, werden als Fremdumsätze bezeichnet.

Immer wieder stellt sich die Frage, wie im Rahmen des Wesentlichkeitskriteriums die Abgrenzung zwischen Eigenumsätzen und Fremdumsätzen zu erfolgen hat. Im Frühjahr 2020 hatte ein Beschluss des OLG Düsseldorf vom 19.02.2020 (Az.: VII-Verg 2/19) Jahres für einiges Aufsehen gesorgt. Darin hieß es:

„Die Beigeladene zu 1) war gemessen am durchschnittlichen Gesamtumsatz in den Jahren 2016, 2017 und 2018 zu 87,38 % für die Antragsgegnerin tätig, indem sie Leistungen im Öffentlichen Personennahverkehr und der Energieversorgung im Stadtgebiet der Antragsgegnerin erbracht hat“ (Rn. 77)

Von Teilen der Literatur wurde diese Feststellung dahingehend gedeutet, dass der Strom- und Gasvertrieb an Dritte nicht – wie bisher in der Rechtsprechung angenommen – inhouse-schädlich sei.

Mit einem nun veröffentlichten  Beschluss vom 27.05.2020 (Az.: Verg 2/19) hat das OLG Düsseldorf seine Aussage korrigiert. Der Begriff „Energieversorgung“ in dem Beschluss wurde ersetzt durch den Begriff „Wasserversorgung“, da es sich wohl um eine Verwechslung mit einem anderem Fall handelte.  Das betreffende Stadtwerk war in dem entschiedenen Fall gar nicht im Strom- und Gasvertrieb tätig.

Damit steht nun fest, dass das OLG Düsseldorf in diesem Punkt keine von der bisherigen Rechtsprechung (etwa OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, Az.: 1 Verg 5/10) abweichende Rechtsansicht vertritt. Der Vertrieb eines Stadtwerks von Strom und Gas an Dritte gehört damit im Rahmen von § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch weiterhin zu den inhouse-schädlichen Fremdumsätzen.

Den Beschluss des OLG Düsseldorf finden Sie hier.