LG Frankfurt, Urteil vom 28.05.2010, Az.: 3/12 O 114/09
Orientierungssatz
Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sprechen eindeutig dafür, dass die Pflicht zur “Überlassung” der Verteilungsanlagen nicht die Pflicht zur “Übertragung des Eigentums” beinhaltet. Der Übereignungsanspruch kann sich nur aus dem Konzessionsvertrag ergeben (Rn.68).
Tenor
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen,
d. h. allen in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen
zu übertragen
und zwar
Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼ zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung für beide Parteien in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
1 Die Gemeinde … schloss mit der …, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich: Beklagte) den Konzessionsvertrag vom 20.4.1988. Der Vertrag hatte eine Laufzeit vom 1.7.1987 bis 30.6.2007. Ziffer 6.2 Abs. 1 des Vertrags lautet:
2 “Erlischt der Vertrag, so ist die Gemeinde berechtigt, die im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen von …, soweit sie ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen, zu übernehmen. Die übrigen Anlagen, im folgenden Durchgangsleitungen nebst – anlagen genannt, verbleiben bei …”.
3 Ziffer 6.3 Abs. 1 und Abs. 2 lautet:
4 “Die Übernahme der Anlagen erfolgt zum Schätzwert. Die Anlagen sind bei der Abschätzung als ein zusammenhängendes, betriebsfähiges Werk nach kaufmännischen Grundsätzen zu beurteilen.
5 Können sich die Parteien nicht über den Schätzwert einigen, wird der Schätzwert der Anlagen durch Schiedsgutachter ermittelt”.
6 Seit dem 26.9.2008 besteht ein neuer Wegenutzungsvertrag zwischen der Gemeinde … und der Klägerin mit Laufzeitbeginn 1.10.2008. Die Gemeinde … hatte die Neuvergabe am 19.9.2008 beschlossen. Die Gründe für die Entscheidung wurden im elektronischen Bundesanzeiger am 1.4.2009 bekannt gemacht.
7 Die Gemeinde … und die Klägerin schlossen die Abtretungsvereinbarung vom 26.10./28.10.2009.
8 Die Parteien führten umfangreiche Verhandlungen über die Übernahme des Stromnetzes durch die Klägerin. Diese Übernahmeverhandlungen führten zu keinem Ergebnis.
9 Mit dem Hauptantrag 1 begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr das Eigentum an den Stromverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage K 31 und an den Mittelspannungsverteilungsleitungen und -anlagen gemäß Anlage B 4, soweit diese im Gemeindegebiet … lägen, zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts. Dabei handelt es sich bei den Stromverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage K 31 um solche, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet … dienen, und bei Mittelverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 um gemischt – genutzte Leitungen und –anlagen, also um solche, die auch der Versorgung in benachbarten Gemeindegebieten dienen.
10 Die Klägerin trägt vor, hinsichtlich der Leitungen und –anlagen gemäß Anlage K 31 ergäbe sich der Eigentumsübertragungsanspruch unmittelbar aus Ziffer 6.2 Abs. 1 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988, aber auch als gesetzlicher Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, weil mit der dort geregelten Überlassungspflicht des bisher Nutzungsberechtigten die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums gemeint sei. Auch für die Leitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 bestünde der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch, aber auch der gesetzliche nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, obgleich es sich um gemischt-genutzte Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen handele; denn dies seien für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendige Verteilungsanlagen. Der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch und der gesetzliche bestünden nebeneinander. In beiden Fällen habe die Eigentumsübertragung Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts zu erfolgen, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 StromNEV unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergäbe, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV. “Wirtschaftlich angemessen” könne nur ein Kaufpreis sein, der sich entsprechend den geltenden Regulierungsvorgaben der ARegV und der StromNEV an den Ertragserwartungen und damit am objektivierten Ertragswert orientiere. Der Sachzeitwert, den die Beklagte verlange, könne als Kaufpreis nicht maßgebend sein. Hilfsweise habe die Eigentumsübertragung Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung und höchst hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu erfolgen. Sollte die Klage nur hinsichtlich des höchst hilfsweise gestellten Antrags (Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts) Erfolg haben, so sei festzustellen, dass die zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die zu übertragenden Anlagen gemäß Anlagen K 31 und B 4 auch den objektivierten Ertragswert der Verteilungsanlagen zu berechnen und zu berücksichtigen hätten.
11 Sollte für die gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage B 4 der vertragliche und gesetzliche Anspruch auf Eigentumsübertragung zu verneinen sein, so sei hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr – der Klägerin – den Besitz an diesen Anlagen zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, wobei der für die Höhe der Vergütung maßgebliche Wert wiederum der objektivierte Ertragswert sei, hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, höchst hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung nach Maßgabe des in der mündlichen Verhandlung gestellten weiteren Hilfsantrags (Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 26.2.2010).
12 Ferner begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten, dass diese ihr die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen gemäß den Anlagen K 31 und B 4 übermittelt. Die Herausgabe der Daten sei zur Berechnung des Kaufpreises und für das Netzentgeltverfahren erforderlich.
13 Schließlich sei die Beklagte hinsichtlich der Anlagen gemäß Anlage B 4 – unabhängig davon, ob sie die Eigentumsübertragung oder (nur) die Besitzverschaffung schulde – verpflichtet, Auskunft zu geben über den Bestand und über die Anschaffungs-und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung.
14 Die Klägerin beantragt, wie folgt zu erkennen:
15 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen, d. h.
16 a. allen in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen
17 sowie
18 b. allen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage B 4 “Entflechtungsplan der Beklagten” mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen,
19 zu übertragen und zwar
20 Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV,
21 hilfsweise im Fall des Unterliegens mit vorgenannter Zug um Zug-Leistung
22 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung ,
23 höchst hilfsweise
24 Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988.
25 2. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 hinsichtlich der Zug um Zug-Leistung und im Fall des Obsiegens mit dem höchst hilfsweise gestellten Antrag zu 1:
26 Es wird festgestellt, dass die gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die gemäß Antrag zu 1 zu übertragenden Anlagen auch den objektivierten Ertragswert zu berechnen und zu berücksichtigen haben, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV, ergibt.
27 3. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 b:
28 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Besitz an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 “Entflechtungsplan der Beklagten” mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen,
29 zu übertragen,
30 und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, wobei der für die Höhe der Vergütung maßgebliche Wert der Verteilungsleitungen und –anlagen der objektivierte Ertragswert ist, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV,
31 hilfsweise im Fall des Unterliegens mit vorgenannter Zug um Zug-Leistung:
32 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung,
33 höchst hilfsweise:
34 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, der der Sachzeitwert der zu übertragenden Anlagen zugrunde zu legen ist, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert nicht oder nur unerheblich übersteigt. Übersteigt der Sachzeitwert den Ertragswert mehr als unerheblich, richtet sich die zu zahlende Vergütung nach dem Ertragswert, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts nach § 6 Abs. 6 Stromnetzentgeltverordnung unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauer für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 Stromnetzentgeltverordnung.
35 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet …/Taunus notwendigen Verteilungsanlagen gemäß Antrag 1 zu übermitteln.
36 5. Die Beklagte wird im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 b oder des hilfsweise gestellten Antrags zu 3 weiter verurteilt, zu den im Antrag zu 1 b genannten für die allgemeine Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Anlagen Auskunft zu geben
37 a. über den Bestand durch Vorlage eines Mengengerüsts mit Beschreibung der Anlagen nach Art, Umfang und Anschaffungsjahr
38 und
39 b. über die Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung (historische Anschaffungs-und Herstellungskosten), aufgegliedert nach einzelnen Anlagengegenständen mit netzentgeltkalkulatorischen Nutzungsdauern und Anschaffungsjahr.
40 Die Beklagte beantragt,
41 die Klage abzuweisen,
42 hilfsweise in Bezug auf die Klageanträge zu 4 und 5
43 der Beklagten zu gestatten, die Vollstreckung aus einem den Klageanträge zu 4 und 5 stattgebenden Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden.
44 Hilfsweise für den Fall, dass dem Klageantrag zu 2 stattgegeben wird, erhebt sie Beklagte Widerklage mit dem Antrag
45 festzustellen, dass die gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die gemäß Antrag zu 1 zu übertragenden Anlagen auch den Sachzeitwert zu berechnen und zu berücksichtigen haben.
46 Die Beklagte macht geltend, die Bezugnahme der Klägerin im Klageantrag 1 a auf die Anlage K 31 genüge nicht dem Bestimmtheitserfordernis, weil die Anlage K 31 ausschließlich Mengenangaben enthalte.
47 § 6.2 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 beschränke den abgetretenen Eigentumsübertragungsanspruch der Gemeinde … auf solche Anlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienten. Alle übrigen Anlagen verblieben nach Maßgabe des § 6.5 des Konzessionsvertrags bei ihr, der Beklagten. Soweit hinsichtlich der Anlagen, die ausschließlich der Versorgung der Gemeinde … dienten, der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch gegeben sei, habe die Übertragung allein Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags zu erfolgen. Es sei unzulässig, den Schiedsgutachtern Vorgaben nach Maßgabe des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 2 zu machen.
48 Soweit die Klägerin den Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Stromverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage K 31 und an den gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 als gesetzlichen Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG herleite, habe die Übertragung allenfalls nach dem Sachzeitwert und nicht nach dem objektivierten Ertragswert nach Maßgabe der Regulierungsvorgaben nach der ARegV und der StromNEV zu erfolgen. Die gesetzliche Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG verschaffe der Klägerin keinen Eigentumsübertragungs-, sondern allenfalls einen Besitzverschaffungsanspruch. Sie erfasse nicht die gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4. Sie seien für sie – die Beklagte – bzw. die … GmbH unerlässlich, um ihre konzessionsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Gemeinde U und gegenüber Netzkunden in Ortsteilen von U und B zu erbringen.
49 Die Klägerin könne nicht die Übermittlung der im Klageantrag 4 bezeichneten Angaben verlangen. Für die Berechnung eines objektivierten Ertragswerts seien sie nicht erforderlich, weil dieser für den etwaigen Kaufpreis oder Pachtzins nicht maßgeblich sei. Für das Netzentgeltverfahren fehle es derzeit zumindest an der Fälligkeit des Anspruchs.
50 Da sie – die Beklagte – hinsichtlich der gemischt-genutzten Netzanlagen gemäß Anlage B 4 nicht zur Eigentumsübertragung oder Besitzverschaffung verpflichtet sei, sei auch der Auskunftsantrag gemäß Klageantrag zu 5 unbegründet.
51 Mit Schriftsatz vom 7.5.2010 – somit nach Schluss der mündlichen Verhandlung – hat die Beklagte für den Fall, dass der Klageantrag zu 3 nicht insgesamt abgewiesen wird, hilfswiderklagend folgenden Antrag geltend gemacht:
52 Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte und die … GmbH von allen Netzentgelten und sonstigen Kostenbelastungen freizustellen, die daraus resultieren, dass die … GmbH die Netzanlagen gemäß Anlage B 4 auch nach einem Übergang an die Klägerin im Rahmen der Netznutzung weiterhin nutzt.
53 Wegen aller Einzelheiten des sonstigen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
54 Die Klage ist zulässig. Die Klageanträge 1, 2 und 3 zielen darauf ab, den maßgeblichen Vertragsinhalt, die Reichweite der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und die sonstigen Rahmenbedingungen für den Übernahmepreis für das Stromversorgungsnetz der Beklagten in … zu klären. Die Klage geht damit in ihrer Gesamtheit über die bloße Feststellung der Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs hinaus.
55 Für diesen Fall hat der BGH die Zulässigkeit der Klage bejaht (BGHZ 143, 128 – Endschaftsbestimmung -).
56 Der Klageantrag 1 a ist in Verbindung mit der höchst hilfsweise gestellten Zug um Zug-Verurteilung begründet. Der Eigentumsübertragungsanspruch ergibt sich insoweit aus § 6.2, der “Schätzwert” als Übernahmepreis aus § 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 in Verbindung mit der Abtretungsvereinbarung zwischen der Gemeinde … und der Klägerin vom 26.10./28.10.2009.
57 Der Antrag bezieht sich auf “alle in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen. Dies sind Netzanlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen. Nach Beendigung des Konzessionsvertrags per 30.6.2007 ist die Gemeinde … berechtigt, diese Anlagen “zu übernehmen”, was von beiden Parteien zutreffend als Eigentumsübertragungsanspruch verstanden wird.
58 Die zu übertragenden Stromverteilungsleitungen und –anlagen sind mit der Bezugnahme auf die Anlage K 31 hinreichend konkretisiert. Ihrem Kaufpreisangebot vom 2.3.2009 hatte die Beklagte zur Beschreibung des Stromversorgungsnetzes die “Anlage 1” beigefügt, die mit der von der Klägerin in Bezug genommenen “Anlage K 31” identisch ist. Demgemäß kann für die Beklagte nicht fraglich sein, welche Stromverteilungsleitungen und –anlagen Gegenstand des Klageantrags 1 a sind.
59 Der abgetretene Eigentumsverschaffungsanspruch geht mit der Maßgabe auf die Klägerin über, wie er in § 6 des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde … und der Beklagten geregelt ist. Nach § 6.3 hat die Übernahme durch die Gemeinde … und damit auch durch die Klägerin zum “Schätzwert” zu erfolgen. Da die Parteien sich im Streitfall über den “Schätzwert” nicht einigen können, ist er durch Schiedsgutachter zu ermitteln (§ 6.3 Abs. 2 des Konzessionsvertrags). Ihrer Sachkunde ist es zu überlassen, was die jeweils aktuellen kaufmännischen Erkenntnisse und Bewertungsverfahren sind und ob bei der vertraglichen Vorgabe, dass “die Anlagen bei der Abschätzung als ein zusammenhängendes, betriebsfähiges Werk nach kaufmännischen Grundsätzen zu beurteilen sind” (§ 6.3 Abs. 1 Satz 2), als “wirtschaftlich angemessene Vergütung” bzw. als “Schätzwert” nur der objektivierte Ertragswert entsprechend den Regulierungsvorgaben der ARegV und der StromNEV oder aber der “Sachzeitwert” in Betracht kommt und ob und in welchem Umfang in dem Fall, dass auf den Sachzeitwert abzustellen ist, der objektivierte Ertragswert gegebenenfalls im Sinne der Rechtsprechung des BGH im “Endschaftsbestimmungs-Urteil” vom 16.11.1999 (a. a. 0.) als Korrektiv zu berechnen und zu berücksichtigen ist. Aus diesem Grund verbietet sich im Teilumfang des Klageantrags zu 1 a die Zug um Zug-Verurteilung nach Maßgabe des Hauptantrags und auch nach Maßgabe des ersten Hilfsantrags, abgesehen davon, dass die Zug um Zug-Verurteilung “gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung” zu unbestimmt wäre (erster Hilfsantrag). Nur die Zug um Zug-Verurteilung nach Maßgabe des höchst hilfsweise gestellten Antrags ist begründet, weil nur sie den vertraglichen Absprachen in § 6.3 des Konzessionsvertrags Rechnung trägt.
60 Da die konzessionsvertraglichen Regelungen die Ermittlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung ermöglichen, hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, den Schiedsgutachtern hinsichtlich der Bestimmung der durch sie zu erbringenden Gegenleistung irgendwelche Vorgaben zu machen (OLG Frankfurt am Main RdE 2008, 146; die Revision hat der BGH mit Urteil vom 29.9.2009 – EnZR 14/08 – zurückgewiesen). Aus diesem Grund sieht die Kammer von Vorgaben an die Schiedsgutachter gemäß dem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 2 ab, was gleichzeitig bedeutet, dass für die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt erhobene Hilfswiderklage kein Raum ist.
61 Der konzessionsvertragliche und der gesetzliche Anspruch (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) bestehen nebeneinander (BGH Urteil vom 29.9.2008 – EnZR 14/08 -).
62 Bezüglich der Verteilungsanlagen gemäß Anlage K 31 stellt sich damit die Frage, ob der Klägerin zusätzlich zum konzessionsvertraglichen Anspruch auch ein gesetzlicher Eigentumsverschaffungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zusteht, was für sie gegebenenfalls den Vorteil hätte, dass es für ihre Gegenleistung allein auf die “wirtschaftlich angemessene Vergütung” (so § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) und somit nicht auf einen “Schätzpreis” und auch nicht auf die Festsetzung durch Schiedsgutachter ankäme. Unter Umständen wäre dann der Weg frei für eine Verurteilung gemäß Klageantrag 1 a mit der Zug um Zug-Verurteilung gemäß Hauptantrag oder mit einer Zug um Zug-Verurteilung gemäß erstem Hilfsantrag.
63 Der gesetzliche Überlassungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG setzt voraus, dass die Klägerin aufgrund des Konzessionsvertrags mit der Gemeinde … überhaupt wirksam Neu-Konzessionärin geworden ist. Dies ist zu bejahen. Nach § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG war die Gemeinde … verpflichtet, ihre Entscheidung für den Neuabschluss unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu machen. Dies ist geschehen durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 1.4.2009. Die Bekanntmachungspflicht trat zu einem Zeitpunkt ein, nachdem der Beschluss der Gemeinde … schon definitiv gefasst war, also das korrigierende Eingreifen eines nicht berücksichtigten Bewerbers (EVO, Beklagte) nicht mehr möglich war. Darin unterscheidet sich der Fall von den Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 EnWG (vgl. hierzu OLG Düsseldorf RdE 2008, 287). Die etwaige Bekanntmachungspflichtverletzung der Gemeinde …, die nach dem Vortrag der Beklagten darin liegen soll, dass die Bekanntmachung verspätet und im kaum wahrgenommenen elektronischen Bundesanzeiger erfolgt sei, ist graduell von geringerer Bedeutung und hat nicht die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde … und der Klägerin zur Folge.
64 Den Klageantrag zu 1 a kann die Klägerin als Neu-Konzessionärin nicht auf § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG stützen, weil diese Bestimmung ihr keinen Eigentumsübertragungsanspruch verschafft.
65 Der bisher Nutzungsberechtigte (Beklagte) ist verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung “zu überlassen” (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Dazu gehören unstreitig auch die Netzanlagen gemäß Anlage K 31. Streitig ist, ob mit “Überlassung” die Eigentumsübertragung gemeint ist oder ob die Verpflichtung des bisher Nutzungsberechtigten auch durch bloß schuldrechtliche Einräumung von Nutzungsrechten, namentlich Verpachtung, erfüllt werden kann.
66 Die Konstruktion des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG könnte insofern für eine Eigentumsübertragung sprechen, als ein neuer Konzessionsnehmer auf das Eigentum angewiesen sein könnte, wenn er nach Ablauf seines Konzessionsvertrags den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gegenüber dem nächsten nachfolgenden Konzessionsnehmer erfüllen will. Der auf Förderung von Wettbewerb um Netze abzielende Gesetzeszweck könnte für einen Eigentumsübertragungsanspruch sprechen; denn ohne Eigentumsübertragung könnte auf Grund eines Konzessionsvertrags, ungeachtet der hierfür vorgesehen Laufzeitbegrenzung, eine endgültige Versteinerung des Eigentums an den Verteilungsanlagen eintreten, die die angestrebte Möglichkeit des Netzbetreiberwechsels nach höchstens 20 Jahren beeinträchtigen könnte. Zudem war die Rechtstradition so, dass bis zur Energierechtsreform 1998 Konzessionsverträge bei ihrem Ablauf stets eine Pflicht zur Übereignung der örtlichen Verteilungsanlagen an die Gemeinde oder ihren neuen Konzessionsvertragspartner vorsahen. Andererseits spricht gegen eine Eigentumsübertragungsverpflichtung der Wortlaut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG (“zu überlassen” und nicht “zu übereignen”, “wirtschaftlich angemessene Vergütung” und nicht “Kaufpreis”, “der bisher Nutzungsberechtigte” und nicht “der bisherige Eigentümer”) sowie der im Fall der Eigentumsübertragungsverpflichtung weitreichende Eingriff in die Grundrechtsposition “Eigentum” des Art. 14 GG.
67 Das OLG Frankfurt am Main (RdE 2008, 146) stellt im Wesentlichen auf die Entstehungsgeschichte des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 und des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 ab und verneint den Rechtsanspruch des Neu-Konzessionärs auf Übereignung von Anlagen zur Energieverteilung gegen den bisherigen Konzessionär. Zu demselben Ergebnis gelangt das OLG Koblenz im Urteil vom 23.4.2009 (ZNER 2009, 146), welches zeitlich nach dem Urteil des OLG Frankfurt am Main ergangen ist und in welchem sich das OLG Koblenz ausführlich mit den Argumenten der Klägerin ausführlich auseinandersetzt, auch mit dem Argument, bei Verpachtung sei der Neu-Konzessionär nach Auslauf seines Konzessionsvertrages nicht in der Lage, seiner Verpflichtung aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nachzukommen, und auch mit dem Argument, nur wenn der Neu-Konzessionär Eigentümer des Versorgungsnetzes ei, könne er mit Gewinn arbeiten. Das OLG Schleswig (Urteil vom 10.1.2006 – 6 U Kart 58/05 -) bejaht hingegen den Eigentumsübertragungsanspruch.
68 Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sprechen eindeutig dafür, dass die Pflicht zur “Überlassung” der Verteilungsanlagen nicht die Pflicht zur “Übertragung des Eigentums” beinhaltet. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main (a. a. 0.) und des OLG Koblenz (a. a. 0.). Für den Klageantrag zu 1 a bedeutet dies, dass die Klägerin allein auf den konzessionsvertraglichen Anspruch auf Eigentumsübertragung angewiesen ist und den Antrag nicht auf den Überlassungsanspruch des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG stützen kann.
69 Der Verurteilung gemäß Klageantrag zu 1 a mit der Maßgabe des höchst hilfsweise gestellten Hilfsantrags kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, es fehle am Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil dies der in § 6.2 und 6.3 des Konzessionsvertrags festgeschriebene Anspruch der Gemeinde … sei, dem sie nicht entgegentrete. Zum einen vertritt die Klägerin die Auffassung, der “Schätzpreis” sei mit dem “objektivierten Ertragswert” oder der “wirtschaftlich angemessenen Vergütung” gleichzusetzen und zum anderen spricht die Beklagte der Anlage K 31 die notwendige Konkretisierung ab und hat im Übrigen insgesamt die Klageabweisung beantragt. Da es auch im Rahmen des Klageantrags 1 a gerade darum geht, den maßgeblichen Vertragsinhalt, die Reichweite der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und die sonstigen Rahmenbedingungen abzustecken, ist insoweit das Feststellungsinteresse zu bejahen.
70 Der Klageantrag zu 1 b ist unbegründet. Mit ihm verlangt die Klägerin die Übertragung des Eigentums an den gemischt-genutzten (multifunktionalen) Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Diese Leitungen und Anlagen auf Mittelspannungsebene dienen auch der Versorgung von Kunden im Gemeindegebiet …, aber nicht ausschließlich. Die Beklagte benötigt diese Mittelspannungsleitungen, um ihre konzessionsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber anderen Gemeinden und gegenüber außerhalb des Gemeindegebiets ansässigen Kunden zu erfüllen.
71 Insoweit besteht der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch nicht. Ziffer 6.2 des Konzessionsvertrags ordnet nach Erlöschen des Vertrags die Anlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen, der Gemeinde … zu. Die übrigen Anlagen, durch einen Einschub als “Durchgangsleitungen und –anlagen” benannt, sollten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. jetzt bei der Beklagten verbleiben, und zwar für weitere 30 Jahre (§ 6.5 des Konzessionsvertrags). Diese konzessionsvertragliche Regelung ist eindeutig und ordnet die “übrigen Anlagen”, also alle, die nicht ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet … dienen, der Beklagten zu. Da dies für alle in der Anlage B 4 rot eingefärbten Netzleitungen und –anlagen gilt, besteht für sie nach den konzessionsvertraglichen Regelungen kein Eigentumsübertragungsanspruch der Gemeinde … und demzufolge auch nicht der Klägerin aus abgetretenem Recht. Ob der nach dem Vertrag vorgesehene Verbleib der gemischt-genutzten Anlagen bei dem Alt-Konzessionär prohibitorische Wirkung in Bezug auf die Bereitschaft eines Neu-Konzssionärs, das Netz zu übernehmen, haben kann, kann dahinstehen. Dieses Bedenken der Klägerin könnte allenfalls zur Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmung über die Zuordnung der “übrigen Anlagen” in § 6.2 Abs. 1 Satz 2 des Konzessionsvertrags an die … AG bzw. an die Beklagte führen, vermag jedoch keine neue selbständige konzessionsvertragliche Anspruchsgrundlage für die Übereignung der Verteilungsleitungen und –anlagen auf Mittelspannungsebene gemäß Anlage B 4 zu Gunsten der Gemeinde … bzw. der Klägerin zu schaffen.
72 Der Klageantrag zu 1 b ergibt sich auch nicht aus der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Er zielt darauf ab, der Klägerin das Eigentum an allen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 (rot eingefärbte Leitungen) zu übertragen, soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des Kartellsenats des OLG Frankfurt am Main und des OLG Koblenz hat die Kammer ausgeführt, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG keinen Eigentumsübertragungsanspruch hergibt. Dies gilt auch für die gemischtgenutzten Netzanlagen und führt zur Unbegründetheit des Klageantrags zu 1 b, aber insoweit auch zur Unbegründetheit des Klageantrags zu 2.
73 Für diesen Fall begehrt die Klägerin mit dem Hilfsantrag zu 3 die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr den Besitz an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen) zu übertragen, soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Soweit die Kammer in der mündlichen Verhandlung die vorläufige Auffassung dahin geäußert hat, dieser Anspruch der Klägerin könnte grundsätzlich – vorbehaltlich der Frage, welche Zug um Zug-Leistung seitens der Klägerin zu erbringen ist – gegeben sein, so hält sie daran nicht fest.
74 Der (abgetretene) konzessionsvertragliche Anspruch scheidet insoweit aus, weil nach dem Konzessionsvertrag – wie ausgeführt – nach seinem Erlöschen die multifunktional genutzten Leitungen und Anlagen bei der … AG bzw. bei der Beklagten verbleiben sollten.
75 Auch der gesetzliche Besitzverschaffungsanspruch des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG scheidet für diese gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 aus.
76 Werden Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG), nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte (die Beklagte) verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen (Klägerin) gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Ob die gesetzliche Überlassungspflicht des bisher Nutzungsberechtigten nur solche Energieversorgungsleitungen erfasst, die der ausschließlichen Versorgung des Gemeindegebiets dienen (Anlage K 31), oder auch solche auf Mittelspannungsebene, die nicht ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebiets dienen, sondern zugleich auch andere (Durchleitungs)Funktionen erfüllen (Anlage B 4), ist streitig. Teilweise wird die Auffassung vertreten, nur solche Leitungen unterfielen dem Überlassungsanspruch, die ausschließlich der Letztverbraucherversorgung im Gemeindegebiet dienten (Albrecht in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, § 8 Rn. 105 zum früheren § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998; Kermel, Aktuelle Entwicklungen im Konzessionsvertragsrecht, RdE 2005, 153, 156; Lecheler, Der Umfang der nach § 46 Abs. 2 EnWG herauszugebenden Netzanlagen beim Wechsel des Versorgers, RdE 2007, 181). Die gegenteilige Meinung verweist darauf, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht die ausschließliche Nutzung für Zwecke der Letztverbraucherversorgung verlange, sondern auf die Erforderlichkeit abstelle (Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 46 Rn. 74; Privatgutachten “Der Anspruch auf Überlassung von Mittelspannungs- bzw. Mitteldruckleitungen mit gemeindlicher Versorgungs-und Durchleitungsfunktion gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG” vom 7.12.2006, Anlage K 42). Für den Zeitraum vor Einführung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 hatte das OLG Frankfurt am Main im Urteil vom 11.2.1997 (RdE 1997, 146) den Herausgabeanspruch für gemischt-genutzte Anlagen verneint.
77 § 6.2 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 ist Ausdruck der konzessionsvertraglichen Rechtstradition, dass sich die konzessionsvertragliche Übereignungspflicht nur auf solche Anlagen bezog, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienten. Diese Rechtstradition wurde durch das Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 11.2.1997 (a. a. 0.) verfestigt. Die Gesetzesmaterialien zur Vorgängerregelung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 (Anlage K 40) geben keine Anhaltspunkt dafür her, das über das bisherige Rechtsverständnis hinaus die Überlassungspflicht des bisher versorgenden Unternehmens (so die Formulierung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998) dahin erweitert werden sollte, dass dem neuen Energieversorgungsunternehmen auch solche Netzanlagen zu überlassen seien, die zwar auch der Versorgung des Gemeindegebiets dienen, aber nicht ausschließlich, sondern zur Versorgung von Netzkunden außerhalb des Gemeindegebiets benötigt werden (sog. gemischt-genutzten oder multifunktionalen Leitungen und Anlagen) und keine reinen Durchgangsleitungen sind. Für diese gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen steht die Beklagte in Bezug auf die überörtliche Verteilung gegenüber den Netzkunden außerhalb des Gemeindegebiets in Sachen Sicherheit, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit in der vertraglichen Verantwortung (§ 11 EnWG). Während schon durch die Überlassungspflicht hinsichtlich solcher Netzanlagen, die ausschließlich der Verteilung im Gemeindegebiet dienen, in erheblichem Maß in die Grundrechtsposition “Eigentum” (Art. 14 Abs. 1 GG) des bisher Nutzungsberechtigten eingegriffen wird, wäre dies bei der Verpflichtung zur Überlassung auch der gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen – beschränkt auf das Gemeindegebiet – in noch größerem Maße der Fall. Im Hinblick hierauf ist die restriktive Handhabung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geboten und es müsste, um die Überlassungsverpflichtung auch in diesem erweiterten Sinne bejahen zu können, zweifelsfrei feststehen, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung, der bisher Nutzungsberechtigte sei verpflichtet, seine für den Betrieb der Netzte der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet “notwendigen” Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen zu überlassen, auch die multifunktionalen Leitungen und Anlagen als erfasst ansehen wollte. Dies ist zu verneinen. Im Übrigen knüpft das Gesetz in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 und in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unmittelbar an § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG 1998 bzw. an § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005, also an das Auslaufen von Verträgen zwischen Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden (Konzessionsverträge) an, und es ist schwerlich anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit der Überlassungspflicht hinsichtlich “notwendiger” Verteilungsanlagen mehr angeordnet hätte, als dies üblicherweise in den Konzessionsverträgen –so auch im Streitfall -geschehen ist. Jedenfalls hätte es insoweit einer Klarstellung bedurft. Höherrangiges Recht gebietet nichts anderes (Lecheler a.a.0., 185). Die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Konzessionsvertrag mit der Gemeinde … vom 26.9.2008 wird der Klägerin als Neu-Konzessionärin nicht unmöglich gemacht. In Bezug auf die multifunktionalen Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen hat sie den gesetzlichen Zugangs- und Durchleitungsanspruch nach den §§ 20, 21 EnWG.
78 Da hinsichtlich der gemischt-genutzten Leitungen und Anlagen gemäß Anlage B 4 mithin kein gesetzlicher Besitzverschaffungsanspruch besteht, bedarf es keiner Erörterung der weiteren Frage, ob für die etwaige Besitzverschaffung als Zug um Zug-Gegenleistung auf den objektivierten Ertragswert, ganz allgemein auf die wirtschaftlich angemessene Vergütung oder auf den Sachzeitwert nach Maßgabe des in der mündlichen Verhandlung gestellten weiteren Hilfsantrags abzustellen wäre.
79 Der Klageantrag 4 ist unbegründet. Die Beklagte ist – zumindest derzeit – nicht verpflichtet, der Klägerin die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen gemäß Klageantrag zu 1 zu übermitteln. Im Teilumfang des Klageantrags zu 1 b ist der Antrag unbegründet, weil insoweit keine Überlassungspflicht der Beklagten und demzufolge auch keine Übermittlungspflicht der Beklagten besteht. Aber auch im Teilumfang des Klageantrags zu 1 a ist der Klageantrag zu 4 unbegründet. Für die Ermittlung des objektivierten Ertragswerts benötigt die Klägerin die Restwerte und Nutzungsdauern nicht, weil die Übertragung zum “Schätzwert” zu erfolgen hat. Sollten die Schiedsgutachter die Mitteilungen gemäß Klageantrag zu 4 benötigen, werden sie sie bei der Beklagten anfordern. Dies ist das Recht der Schiedsgutachter, nicht das Recht der Klägerin.
80 Die Klägerin wird die Mitteilungen gemäß Klageantrag zu 4 für das Netzentgeltverfahren für die in der Anlage K 31 (Klageantrag zu 1 a) aufgeführten Verteilungsanlagen benötigen. Die Übermittlungspflicht der Beklagten ist Annex zu ihrer konzessionsvertraglichen Hauptleistungspflicht und ist wie auch die Eigentumsübertragungsverpflichtung nur Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts durch die Klägerin zu erbringen. Da dies derzeit nicht geschehen ist, ist der Übermittlungsanspruch der Klägerin derzeit nicht fällig.
81 Auch der Klageantrag zu 5 ist unbegründet. Die Dokumentationspflicht der Beklagten besteht nicht, weil die Klägerin weder mit dem Klageantrag zu 1 b noch mit dem Hilfsklageantrag zu 3 Erfolg hat.
82 Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7.5.2010 eingebrachte Hilfswiderklage ist zum einen verspätet und geht zum anderen ins Leere, weil die Klage hinsichtlich des Hilfsklageantrags zu 3 abgewiesen wird.
83 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO. Den Teil des Obsiegens der Klägerin schätzt die Kammer mit ¼ und den Teil des Unterliegens mit ¾.
84 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO. Da die Klägerin mit den Klageanträgen zu 4 und zu 5 keinen Erfolg hat, kommt der Antrag der Beklagten auf Abwendungsbefugnis nicht zum Zug.
Die Kostenentscheidung wurde durch Beschluss vom 06.07.2010 wie folgt abgeändert:
Tenor
Die Kostenentscheidung des am 28.5.2010 verkündeten Urteils der Kammer wird wegen eines offensichtlichen Versehens (§ 319 Abs. 1 ZPO) dahin berichtigt, dass sie richtig lauten muss:
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼ zu tragen.
Gründe
1 Zur Begründung verweist die Kammer auf ihr Schreiben an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 8.6.2010.