OLG Koblenz: Anspruch des Nachfolgeunternehmens auf Übereignung der Gasverteilungsanlagen

OLG Koblenz, Grund- und Teilurteil vom 23.04.2009, Az. U 646/08 Kart

Wechsel eines gemeindlichen Energieversorgers nach Auslaufen eines Konzessionsvertrages: Anspruch des Nachfolgeunternehmens gegen das Vorgängerunternehmen auf Übereignung der Gasverteilungsanlagen

Leitsatz
1. Beim Wechsel eines Energieversorgungsunternehmens verpflichtet § 46 Abs. 2 EnWG den bisherigen Gasversorger nicht zur Übereignung der bisher von ihm betriebenen Gasversorgungsanlagen an das Nachfolgeunternehmen (Rn.166).

2. Sieht ein vor dem Jahre 2005 mit einer Gemeinde abgeschlossener Gasversorgungsvertrag vor, dass bei Beendigung des Vertragsverhältnisses das Eigentum an den Gasversorgungsanlagen auf die Gemeinde zu übertragen sei, so ist diese Klausel durch Inkrafttreten des EnWG von 2005 nicht unwirksam geworden (Rn.184).

3. Erwirbt der nachfolgende Gasversorger einen Anspruch gegen seinen Vorgänger auf Übereignung der Gasversorgungsanlagen, so steht diesem wegen seines Entgeltanspruchs grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht zu (Rn.191).

Tenor
Die Klageanträge zu 1. Buchst. a) bis c), der hilfsweise zum Klageantrag zu 1. d) gestellte Antrag, die Klageanträge zu 1. e) bis g) sowie die Klageanträge zu 3. sind dem Grunde nach gerechtfertigt, und zwar mit der Maßgabe, dass die mit den Klageanträgen zu 1. a), b) c) und f) verlangten Leistungen Zug um Zug gegen eine der Höhe nach noch zu bestimmende Zahlung der Klägerin an die Beklagte zu erbringen sind.

Die Klage wird hinsichtlich des Hauptantrags zu 1. d) abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Gründe

I.
1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Übereignung der in deren Eigentum stehenden Gasverteilungsanlagen und Betriebsgebäude in den Gemeindegebieten N… und R., Übertragung dazu gehörender Rechte sowie bestimmte Auskünfte.
2 Zwischen der Beklagten und den Gemeinden N. und R. bestanden seit 1988 bzw. 1982 Gasversorgungsverträge, in denen jeweils unter Punkt 9 vereinbart ist, dass die Gemeinde bei Beendigung des Vertrages berechtigt ist, die Verteilungsanlagen käuflich zum Sachzeitwert zu erwerben (im Einzelnen siehe Anlagen K 2 und K 3 zur Klageschrift). Diese Verträge endeten aufgrund der Laufzeitbeschränkung in § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG a. F., § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG n. F. zum 31.12.2006. Die Gemeinden N. und R. verlängerten die Verträge mit der Beklagten nicht, sondern schlossen unter dem Datum vom 08./10.03.2006 bzw. 05.05.2006 entsprechende Wegenutzungsverträge mit der Klägerin. Mit schriftlichen Vereinbarungen vom 08./10.03.2006 bzw. 05./09.2006 traten die Gemeinden ihre Ansprüche auf Erwerb der Anlagen des örtlichen Gasverteilnetzes sowie alle diesbezüglichen Rechte an die Klägerin ab. Eine Einigung zwischen den Parteien über den Kauf der Anlagen kam nicht zustande.
3 Die Klägerin hat die Klageforderung, insbesondere den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Eigentumsübertragung, in erster Linie auf Punkt 9 der Gaskonzessionsverträge i. V. m. den Abtretungsvereinbarungen, hilfsweise auf § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gestützt.
4 Die Klägerin hat beantragt,
5 1. die Beklagte zu verurteilen, zum 01.01.2007
6 a) das Eigentum an den für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen Verteilungsanlagen gemäß den Mengengerüsten in Anlage K2 und K3 zu übertragen;
7 b) die für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen und im Eigentum der Beklagten befindlichen Grundstücke einschließlich der zugehörigen Gebäude samt ihrer wesentlichen Bestandteile, eingetragen im
8 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung N…, Flurstück Nr. 1719/19, bebaut mit der Gasdruckregelstation R…,
9 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung R…, Flurstück Nr. 824/1, bebaut mit der Übergabestation R…,
10 zu übertragen und die Eintragung der Klägerin im Grundbuch zu bewilligen;
11 c) alle für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte, letztere eingetragen im
12 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung N…, Flurstück Nr. 195/19 für die
Gasdruckregelstation W…,
13 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung N…, Flurstück Nr. 18/1,
14 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung N…, Flurstück Nr. 376/06,
15 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung R…, Flurstück Nr. 1134/16,
16 zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen bzw., soweit eine Übertragung nicht möglich ist, zu deren Ausübung zu überlassen;
17 d) alle für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen Unterlagen jeweils mit Stand 31.12.2006 zu übertragen, insbesondere bestehend aus
18 – technische Dokumentation zu den Gasdruckregel- und Messanlagen (Anlagenakten),
19 – technische Dokumentation zu den Netzleitungen (Schadens- und Störungsstatistik, Leitungsakten inkl. Prüfberichte, Schweiß-/Klebeprotokolle, Zeitpunkt der letzten Begehung, Schadens-/Störungshistorie etc.),
20 – Hausanschlussakten (zumindest enthaltene Informationen neben vertraglichen Daten und Skizzen: Fabrikat/Typ/Ausführung, Material, Baujahr, Nennweite, zugesicherte Leistung, abschaltbare Leistung, Länge, Einbauort, Sicherheitsausrüstung etc.),
21 – Bestandsplanwerk (Maßstab 1:500 oder 1:250) aller zu übertragender Anlagen im Format SICAD-SQD mit zumindest
22 – Bemaßung bezogen auf Vermessungs- und Aufnahmepunkte,
23 – Versorgungsleitungen inklusive Materialangabe (z. B. PE80, PE100, PE-Xa) und Nennweite (z. B. da63, DN50), Verlegejahr, Druckstufe und Legende bzgl. der verwendeten Darstellung,
24 – Hausanschlussleitungen inklusive Materialangabe (z. B. PE80, PE100, PEXa) und Nennweite (z. B. da63, DN50), Verlegejahr, Druckstufe, Armaturen, Abgangsbezeichnung und Legende bzgl. der verwendeten Darstellung,
25 – Einbauten wie z. B. Schieber und Armaturen mit erforderlichen Sachdaten,
26 – Schutzrohre inklusive Materialangabe, Nennweite und Verlegejahr,
27 – Markierungspunkte inklusive Legende,
28 – Fremdleitungen mit Bezeichnung von Kreuzungspunkten,
29 – Informationen zu den Lastflüssen an den jetzigen Übergabestationen,
30 – Vervollständigung des mit Schreiben vom 04.09.2006 für die Ortsgemeinde N. bzw. Schreiben vom 17.11.2006 für die Ortsgemeinde R. gelieferten Mengengerüstes um
31 – Längenangabe der Hausanschlussleitungen,
32 – technische Spezifizierung der Gasdruckregelanlagen (Bauart, Druckstufe, Nennvolumenstrom),
33 – technische Spezifizierung der Regler (Hersteller, Typ und Leistungskenngrößen) und
34 – die den Hausanschluss- und Versorgungsleitungen zugeordneten Normgrabenprofilen und Oberflächen;
35 e) alle vereinnahmten und nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse, gegliedert nach deren Passivierungsjahr unter Angabe der angesetzten handelsrechtlichen Nutzungsdauern sowie der Auflösungsmethodik;
36 f) alle Verträge nach der Niederdruckanschlussverordnung vom 25.07.2005 (GasNDAV), sofern diese das Netzanschluss- bzw. das Anschlussnutzungsverhältnis betreffen, sowie alle sonstigen den Netzanschluss, die Anschlussnutzung sowie Netznutzung betreffenden Verträge mit Sonderkunden sowie mit dritten Anlagenbetreibern auf die Klägerin zu übertragen bzw. für den Fall, dass eine Übertragung ausgeschlossen ist, die Klägerin im Innenverhältnis so zu stellen, als ob ein Eintritt erfolgt wäre, sowie die entsprechenden Verträge im Originals zu übergeben;
37 g) alle Netzkundendaten im Format .xls oder .txt mit Stand 31.12.2006 zur Verfügung zu stellen, bestehend aus
38 – Lieferstelle:
39 – Vorname, Nachname, Straße, Hausnummer, PLZ, Ort des Anschlussinhabers sowie zusätzlich des Anschlussnutzers, sofern dieser nicht identisch mit dem Anschlussinhaber ist,
40 – Zählpunktbezeichnung,
41 – Korrespondenzanschrift (aktueller Lieferant),
42 – Zuordnung zu einem Lastprofil,
43 – Führung als Tarifkunde oder Sondervertragskunde,
44 – Zähler:
45 – Zählernummer, Zählergröße/-typ, Bauart, Eichjahr, Anschlusswerte in kW,
46 – Luftdruckzone,
47 – Angaben zu Zusatzgeräten wie Mengenumwerter oder Datenfernübertragung (Baujahr, Bauart), sofern vorhanden,
48 – je Zählpunkt:
49 – vertragliche Angaben zu Leistungswerten, sofern vorhanden,
50 – Gesamtverbrauch (Menge in kWh) der letzten Abrechnungsperiode und Angabe der Abrechnungsperiode,
51 – zur Schlussabrechnung gehörender Zählerstand (mit Hinweis auf Schätzung, sofern erfolgt),
52 – Benennung des Lastprofils;
53 2. Hilfsweise zum Antrag zu1.:
54 die Beklagte zum Antrag zu1. zu verurteilen, und zwar
55 Zug um Zug gegen Zahlung einer angemessenen wirtschaftlichen Vergütung in Höhe von 1.218.600,00 EUR;
56 3. die Beklagte zu verurteilen,
57 der Klägerin sämtliche auf Grundlage der GasNEV vom 25.07.2005 notwendigen Informationen aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr bezüglich der für den Betreib des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen Verteilungsanlagen, aufgegliedert nach Druckstufen, das heißt
58 a) die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2GasNEV zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung, aufgegliedert nach einzelnen Anlagegegenständen mit den Anschaffungsjahren,
59 b) die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens aus der erstmaligen Antragstellung gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2GasNEV mit der Angabe des maßgeblichen Stichtags, der tatsächlich zugrunde gelegten Nutzungsdauern und der zur Berechnung angesetzten Tagesneuwerte sowie der Wertansätze je Anlage, aufgegliedert nach einzelnen Anlagegegenständen mit den Anschaffungsjahren,
60 c) die Angabe der Fälle gemäß § 20 Abs. 2GasNEV (Sonderfälle der Netznutzung) unter Angabe der Bezugsarbeits- und Bezugsleistungsentnahme des jeweiligen Sonderkunden nebst Vorlage der vereinbarten Preisvereinbarung, soweit nicht bereits veröffentlicht,
61 d) die jährliche Bezugsarbeit und die maximale Bezugsleistung der Beklagten mit der Angabe der höchsten Leistung (Netzhöchstlast) aus dem vorgelagerten Netz (Tagesleistung, Stundenleistung) sowie dem jeweiligen Zeitpunkt und
62 e) die Anzahl, die Bezugsarbeit und den Kapazitätsbedarf der Kunden in den Gemeindegebieten N… und R…, jeweils aufgegliedert nach
63 – nicht leistungsgemessenen Kunden (unter Angabe der jeweiligen Bedarfsgruppen)
64 – leistungsgemessenen Kunden
65 in den Entgeltgruppen
66 – 0 bis 1.000 kWh p.a.
67 – 1.001 bis 4.000 kWh p.a.
68 – 4.001 bis 50.000 kWh p.a.
69 – 50.001 bis 300.000 kWh p.a.
70 – 300.001 bis 1.000.000 kWh p.a.
71 – 1.000.001 bis 1.500.000 kWh p.a.
72 – unter Angabe der Jahreshöchstleistung und der Leistungsentnahme zum Zeitpunkt der Netzhöchstlast
73 zu übergeben.
74 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und u. a. vorgetragen, die Klägerin sei mangels wirksamer Abtretungen nicht aktivlegitimiert. Ein vertraglicher Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Gasnetzanlagen bestehe nicht, weil Punkt 9 der Gasversorgungsverträge durch das Energiewirtschaftsgesetz von 2005 außer Kraft gesetzt worden sei. § 46 Abs. 2 EnWG gebe lediglich einen Anspruch auf Überlassung des Besitzes, nicht aber auf Übereignung. Hilfsweise macht die Beklagte geltend, das von der Klägerin angebotene Entgelt liege unter dem Sachzeitwert.
75 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.
76 Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, die Auffassung des Landgerichts, dass Punkt9 Ziff. 1 der Gasversorgungsverträge mit den Gemeinden N… und R… durch § 46 Abs. 2 EnWG abgeändert worden und dadurch ein Anspruch auf Übereignung der Netzanlagen entfallen sei, beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung von § 113 EnWG. Das Gleiche gelte für die Rechtsansicht des Landgerichts, dass sich aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG kein Übereignungsanspruch ergebe.
77 Die Klägerin beantragt,
78 1. die Beklagte zu verurteilen, zum 01.01.2007
79 a) das Eigentum an den für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen Verteilungsanlagen gemäß den Mengengerüsten in Anlage K2 und K3 zu übertragen;
80 b) das Eigentum an den für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen Gebäude samt ihrer wesentlichen Bestandteile, auf den Grundsstücken, eingetragen im
81 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung N…, Flurstück Nr. 1719/19, bebaut mit der Gasdruckregelstation R…,
82 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung R…, Flurstück Nr. 824/1, bebaut mit der Übergabestation R…,
83 auf die Klägerin zu übertragen;
84 c) alle für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte, letztere eingetragen im
85 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung N…, Flurstück Nr. 195/19 für die Gasdruckregelstation W…,
86 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung N…, Flurstück Nr. 18/1,
87 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung N…, Flurstück Nr. 376/06,
88 – Grundbuch des Amtsgerichts B…, Gemarkung R…, Flurstück Nr. 1134/16,
89 zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen bzw., soweit eine Übertragung nicht möglich ist, zu deren Ausübung zu überlassen;
90 d) alle für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen Unterlagen jeweils mit dem aktuellsten Stand,
91 hilfsweise
92 mindestens mit dem Stand zum Zeitpunkt der Verkündung des Berufungsurteils,
93 zu übertragen, insbesondere bestehend aus
94 – technische Dokumentation zu den Gasdruckregel- und Messanlagen (Anlagenakten),
95 – technische Dokumentation zu den Netzleitungen (Schadens- und Störungsstatistik, Leitungsakten inkl. Prüfberichte, Schweiß-/Klebeprotokolle, Zeitpunkt der letzten Begehung, Schadens-/Störungshistorie etc.),
96 – Hausanschlussakten (zumindest enthaltene Informationen neben vertraglichen Daten und Skizzen: Fabrikat/Typ/Ausführung, Material, Baujahr, Nennweite, zugesicherte Leistung, abschaltbare Leistung, Länge, Einbauort, Sicherheitsausrüstung etc.),
97 – Bestandsplanwerk (Maßstab 1:500 oder 1:250) aller zu übertragender Anlagen im Format SICAD-SQD mit zumindest
98 – Bemaßung bezogen auf Vermessungs- und Aufnahmepunkte,
99 – Versorgungsleitungen inklusive Materialangabe (z. B. PE80, PE100, PE-Xa) und Nennweite (z. B. da63, DN50), Verlegejahr, Druckstufe und Legende bzgl. der verwendeten Darstellung,
100 – Hausanschlussleitungen inklusive Materialangabe (z. B. PE80, PE100, PEXa) und Nennweite (z. B. da63, DN50), Verlegejahr, Druckstufe, Armaturen, Abgangsbezeichnung und Legende bzgl. der verwendeten Darstellung,
101 – Einbauten wie z. B. Schieber und Armaturen mit erforderlichen Sachdaten,
102 – Schutzrohre inklusive Materialangabe, Nennweite und Verlegejahr,
103 – Markierungspunkte inklusive Legende,
104 – Fremdleitungen mit Bezeichnung von Kreuzungspunkten,
105 – Informationen zu den Lastflüssen an den jetzigen Übergabestationen,
106 – Vervollständigung des mit Schreiben vom 04.09.2006 für die Ortsgemeinde N… bzw. Schreiben vom 17.11.2006 für die Ortsgemeinde R… gelieferten Mengengerüstes um
107 – Längenangabe der Hausanschlussleitungen,
108 – technische Spezifizierung der Gasdruckregelanlagen (Bauart, Druckstufe, Nennvolumenstrom),
109 – technische Spezifizierung der Regler (Hersteller, Typ und Leistungskenngrößen) und
110 – die den Hausanschluss- und Versorgungsleitungen zugeordneten Normgrabenprofilen und Oberflächen;
111 e) alle vereinnahmten und nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse, gegliedert nach deren Passivierungsjahr unter Angabe der angesetzten handelsrechtlichen Nutzungsdauern sowie der Auflösungsmethodik mitzuteilen ;
112 f) alle Verträge nach der Niederdruckanschlussverordnung vom 25.07.2005 (GasNDAV), sofern diese das Netzanschluss- bzw. das Anschlussnutzungsverhältnis betreffen, sowie alle sonstigen den Netzanschluss, die Anschlussnutzung sowie Netznutzung betreffenden Verträge mit Sonderkunden sowie mit dritten Anlagenbetreibern auf die Klägerin zu übertragen bzw. für den Fall, dass eine Übertragung ausgeschlossen ist, die Klägerin im Innenverhältnis so zu stellen, als ob ein Eintritt erfolgt wäre, sowie die entsprechenden Verträge im Originals zu übergeben;
113 g) alle Netzkundendaten im Format .xls oder .txt mit dem Stand zum Zeitpunkt der Verkündung des Berufungsurteils zur Verfügung zu stellen, bestehend aus
114 – Lieferstelle:
115 – Vorname, Nachname, Straße, Hausnummer, PLZ, Ort des Anschlussinhabers sowie zusätzlich des Anschlussnutzers, sofern dieser nicht identisch mit dem Anschlussinhaber ist,
116 – Zählpunktbezeichnung,
117 – Korrespondenzanschrift (aktueller Lieferant),
118 – Zuordnung zu einem Lastprofil,
119 – Führung als Tarifkunde oder Sondervertragskunde,
120 – Zähler:
121 – Zählernummer, Zählergröße/-typ, Bauart, Eichjahr, Anschlusswerte in kW,
122 – Luftdruckzone,
123 – Angaben zu Zusatzgeräten wie Mengenumwerter oder Datenfernübertragung (Baujahr, Bauart), sofern vorhanden,
124 – je Zählpunkt:
125 – vertragliche Angaben zu Leistungswerten, sofern vorhanden,
126 – Gesamtverbrauch (Menge in kWh) der letzten Abrechnungsperiode und Angabe der Abrechnungsperiode,
127 – zur Schlussabrechnung gehörender Zählerstand (mit Hinweis auf Schätzung, sofern erfolgt),
128 – Benennung des Lastprofils;
129 2. Hilfsweise zum Antrag zu1.:
130 die Beklagte zum Antrag zu1. zu verurteilen, und zwar
131 Zug um Zug gegen Zahlung einer angemessenen wirtschaftlichen Vergütung in Höhe von 1.218.600,00 EUR;
132 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin sämtliche auf Grundlage der GasNEV vom 25.07.2005 notwendigen Informationen aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr bezüglich der für den Betreib des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen Verteilungsanlagen, aufgegliedert nach Druckstufen, das heißt
133 a) die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2GasNEV zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung, aufgegliedert nach einzelnen Anlagegegenständen mit den Anschaffungsjahren,
134 b) die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens aus dem letzten Genehmigungsbescheid gemäß § 23 a Energiewirtschaftsgesetz und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung,
135 c) die Angabe der Fälle gemäß § 20 Abs. 2GasNEV (Sonderfälle der Netznutzung) unter Angabe der Bezugsarbeits- und Bezugsleistungsentnahme des jeweiligen Sonderkunden nebst Vorlage der vereinbarten Preisvereinbarung, soweit nicht bereits veröffentlicht,
136 d) die jährliche Bezugsarbeit und die maximale Bezugsleistung der Beklagten mit der Angabe der höchsten Leistung (Netzhöchstlast) aus dem vorgelagerten Netz (Tagesleistung, Stundenleistung) sowie dem jeweiligen Zeitpunkt und
137 e) die Anzahl, die Bezugsarbeit und den Kapazitätsbedarf der Kunden in den Gemeindegebieten N… und R…, jeweils aufgegliedert nach
138 – nicht leistungsgemessenen Kunden (unter Angabe der jeweiligen Bedarfsgruppen)
139 – leistungsgemessenen Kunden
140 in den Entgeltgruppen
141 – 0 bis 1.000kWh p.a.
142 – 1.001 bis 4.000kWh p.a.
143 – 4.001 bis 50.000kWh p.a.
144 – 50.001 bis 300.000kWh p.a.
145 – 300.001 bis 1.000.000kWh p.a.
146 – 1.000.001 bis 1.500.000kWh p.a.
147 unter Angabe der Jahreshöchstleistung und der Leistungsentnahme zum Zeitpunkt der Netzhöchstlast zu übergeben.
148 Die Beklagte beantragt,
149 die Berufung zurückzuweisen.
150 Sie schließt sich der rechtlichen Würdigung des Landgerichts an.
151 Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze und Urkunden (bis Bl. 891 GA) sowie den Tatsachenvortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung (S. 2 Prot. v. 12.03.2009; Bl. 894 GA) Bezug genommen.

II.

152 Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel hat dem Grunde nach zum überwiegenden Teil Erfolg.
153 A. Der Klageantrag zu 1. Buchst. a) und b) ist zulässig und begründet. Der Antrag zu 1. Buchst. a) ist bestimmt i. S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht nicht entgegen, dass darin auf die Anlagen K 2 und K 3 Bezug genommen wird. Denn diese sind mit der Klageschrift zu den Akten gereicht und der Beklagten zugeleitet worden (vgl. dazu z. B. BGH NJW 2001, 445, 447).
154 Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht nach Punkt 9 des Gasversorgungsvertrages mit der Gemeinde N… und nach Punkt 9 des Gasversorgungsvertrages mit der Gemeinde R… Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den für den Betrieb der Gasversorgungnetze erforderlichen Anlagen und Betriebsgebäuden in den Gemeindegebieten N… und R….
155 1. Der Gasversorgungsvertrag zwischen der Beklagten und der Gemeinde R… vom 22.07./09.08.1982 enthält unter Punkt 9 Ziff. 1 folgende Regelung:
156 “Endet der Vertrag, so ist die Gemeinde berechtigt, die gesamten am Tag der Übergabe vorhandenen Verteilungsanlagen der Gesellschaft, die der Versorgung der Gemeinde dienen, einschließlich der bei den Kunden eingebauten Regler und Zähler, auf Verlangen der Gesellschaft auch vorhandene Betriebsgebäude, auf Lager befindliche Zähler und Regler, Werkstätten- und Büroeinrichtungen, Werkzeuge und sonstige Betriebsmaterialien käuflich zum Sachzeitwert zu erwerben.”
157 Eine Bestimmung gleichen Inhalts enthält Punkt 9 Ziff. 1 des Gasversorgungsvertrages der Beklagten mit der Gemeinde N….
158 Durch diese Bestimmungen ist den Gemeinden eine Kaufoption eingeräumt worden. Es handelt sich nicht um Vorverträge, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Vertragsparteien sich nur zum späteren Abschluss eines Kaufvertrags verpflichten wollten. Da der Abschluss eines Hauptvertrags den Regelfall darstellt, der Abschluss eines Vorvertrags dagegen die Ausnahme (BGH NJW 1962, 1812, 1813), ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass, wenn nicht besondere Gründe dafür vorliegen, von einem Vorvertrag auszugehen, im Zweifel ein Hauptvertrag vorliegt (BGH NJW-RR 1989, 800, 801; Staudinger / Bork, BGB, 2003, § 145 Rdnr. 53), so auch hier. Die in Punkt 9 Ziff. 1 gewählte Formulierung, die Gemeinde sei berechtigt, die Anlagen ‘käuflich zu erwerben’, ist dahin zu verstehen, dass ein Anspruch auf Eigentumserwerb gegen Entgelt bestehen soll. Durch die Vereinbarung in Ziff. 1 und 2 sind alle Essentialia eines Kaufvertrags bereits verbindlich festgelegt, nämlich der Kaufgegenstand und der Kaufpreis, darüber hinaus in Ziff. 3 auch die Leistungszeit. Der Kaufpreis ist in Ziff. 1 i. V. m. Ziff. 2 in bestimmbarer Weise als Sachzeitwert, nämlich Wiederbeschaffungswert zum Tage der Übernahme, festgelegt worden und genügt somit den Anforderungen, die an eine Kaufpreisvereinbarung nach § 433 Abs. 1 BGB zu stellen sind (vgl. dazu Staudinger / Beckmann, BGB, 2003, § 433 Rdnr. 53, 54; z. B. BGH NJW 1983, 1854 ff.). Ob es sich hier um ein bindendes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags oder um einen bedingten Kaufvertrag handelte, kann offen bleiben, da die rechtliche Wirkung im vorliegenden Fall die gleiche ist.
159 Die vereinbarte Voraussetzung für die Ausübung des Optionsrechts ist bezüglich beider Verträge eingetreten. Denn diese endeten aufgrund der in § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG a. F., § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG n. F. vorgeschriebenen Laufzeitbeschränkung zum 31.12.2006, worüber zwischen den Parteien kein Streit besteht.
160 2. Die Vertragsbestimmungen in Punkt 9 Ziff. 1 der Gasversorgungsverträge sind wirksam.
161 Nichtigkeit wegen Formverstoßes gemäß § 125 BGB i. V. m. § 313 Satz 1 BGB a. F. (jetzt § 311 b Abs. 1 BGB) besteht nicht. Denn eine Verpflichtung zur Übereignung von Grundstücken ist nicht Gegenstand der Vereinbarung. Das vereinbarte Recht der Gemeinden, mit Grundstücken verbundene Anlagen käuflich zu erwerben (Punkt 9 Ziff. 1), umfasst nicht das Recht auf Übereignung der Grundstücke, mit denen diese verbunden sind. Dies könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn es sich um wesentliche Bestandteile i. S. von § 94 BGB handelte, an denen selbständiges Eigentum nicht begründet werden kann. Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Gasversorgungsanlagen sind nach h. M. regelmäßig nur zu einem vorübergehenden Zweck mit einem fremden Grundstück verbunden (§ 95 Abs. 1 BGB) und können deshalb Gegenstand selbständigen Eigentums sein (BGH NJW 1962, 1817, 1818; Staudinger / Jickeli / Stieper, BGB, 2004, § 95 Rdnr. 8).
162 Auch die Betriebsgebäude des Gasversorgungsunternehmens können auf diese Weise getrennt übereignet werden. Bauwerke können ebenso wie Leitungsanlagen unter den Voraussetzungen des § 95 BGB Scheinbestandteile des Grundstücks sein, auf dem sie stehen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass selbst massive Gebäude wie Fabrikhallen oder Bunker, wenn sie zu einem nur vorübergehenden Zweck errichtet wurden, Scheinbestandteil eines Grundstücks sein können (vgl. z. B BGH NJW 1959, 1487, 1488). Da die hier zu übereignenden Betriebsgebäude Teil der Gasversorgungsanlage sind, teilen sie im Zweifel deren rechtliches Schicksal, d. h., sie sind ebenfalls nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grundstück verbunden. Dass dies im vorliegenden Fall gewollt ist, ergibt sich aus Punkt 9 der Gasversorgungsverträge, wonach die Übereignungspflicht im Falle der Beendigung des Versorgungsvertrages auch die Betriebsgebäude umfassen soll.
163 Soweit der Betreiber der Anlagen zugleich Eigentümer des Grundstücks ist, auf oder in dem sie sich befinden, ist zwar in aller Regel davon auszugehen, dass es sich um wesentliche Bestandteile des Grundstücks handelt (BGH NJW 1962, 1817, 1818). Die Formvorschrift des § 313 Satz 1 BGB a. F., § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. gilt nach allg. M. aber nicht für die Veräußerung und den Erwerb von wesentlichen Grundstücksbestandteilen, soweit diese von dem Grundstück getrennt werden sollen (Staudinger / Wufka, BGB, 2006, § 311 b Rdnr. 8). Der Eigentümer ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch rechtlich in der Lage, in seinem Grundstück verlegte Versorgungsleitungen zum Scheinbestandteil zu bestimmen, damit sie auf einen anderen Versorgungsträger übereignet werden können (BGH NJW 2006, 990, 991). Nichts anderes kann für die Betriebsgebäude gelten, die Teil der Versorgungsanlagen sind. Den erforderlichen nach außen in Erscheinung tretenden Willen, dass die Verbindung nunmehr zu einem vorübergehenden Zweck gewollt ist, äußert der Grundstückseigentümer, indem er sich mit dem Übernehmer dahin einigt, dass die Versorgungsanlagen als rechtlich selbstständig gewordene bewegliche Sache in dessen Eigentum übergehen sollen (BGH aaO.). Dies ist hier geschehen. Auch insofern besteht daher keine Formnichtigkeit.
164 3. Die Wirksamkeit von Punkt 9 Ziff. 1 der Gasversorgungsverträge ist durch das Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes in seiner Fassung von 2005 unberührt geblieben. Der Auffassung des Landgerichts, dass die Vertragsbestimmung durch § 113 EnWG i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG außer Kraft gesetzt worden sei, ist nicht zu folgen.
165 Dem vertraglichen Eigentumsüberlassungsanspruch steht weder die Bestimmung des § 4 EnWG a. F. noch § 113 EnWG n. F. entgegen. Gemäß § 113 EnWG (2005) bleiben laufende Wegenutzungsverträge einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben unbeschadet ihrer Änderung durch die §§ 36, 46 und 48 EnWG im Übrigen unberührt. Daraus folgt, dass bei Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 laufende Verträge wie vereinbart weiter gelten. Allerdings ist zu prüfen, ob wegen des neuen Rechts insbesondere in §§ 36, 46 und 48 EnWG einzelne Regelungen des Alt-Vertrages außer Kraft getreten sind oder modifiziert werden müssen (Salje, EnWG, § 113 Rn. 5). Dies ist hinsichtlich Punkt 9 der Gasversorgungsverträge nicht der Fall.
166 a) Eine Verpflichtung der Beklagten zur Übereignung der Netzanlagen an das neue Gasversorgungsunternehmen – also nicht an die Gemeinden – besteht von Gesetzes wegen nicht. Insofern ist Punkt 9 der Gasversorgungsverträge mit § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG also nicht unvereinbar. Die in der Gesetzesbestimmung geregelte Verpflichtung, die Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen zu überlassen, ist nicht dahin zu verstehen, dass der alte Gasversorger auch die Übertragung des Eigentums schulde. Das ergibt eine Auslegung der Gesetzesvorschrift aus dem Wortlaut der Norm, aus ihrem Zusammenhang, aus ihrem Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (vgl. zu den Methoden der Gesetzesauslegung: BGH NJW 1967, 343, 346; BVerfGE 11, 126, 130).
167 aa) Nach dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung ist der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet, dem neuen Gasversorger den Besitz an den Anlagen zu überlassen. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung, auch das Eigentum zu übertragen, ist dem Wortlaut des Gesetzestextes nicht zu entnehmen. Dabei ist auf den allgemeinem Sprachgebrauch zurückzugreifen, da der Begriff des Überlassens in seiner Bedeutung weder in einem Gesetz festgelegt ist noch einen im juristischen Sprachgebrauch anerkannten besonderen Sinngehalt hat. Nach allgemeinem Sprachgebrauch aber kann unter dem Überlassen einer Sache sowohl die bloße Besitzeinräumung zur vorübergehenden Gebrauchsausübung als auch die die endgültige Übergabe zwecks Übertragung zu Eigentum verstanden werden.
168 bb) Der Sinnzusammenhang des Gesetzes lässt eine eindeutige Auslegung des Wortes “überlassen” i. S. von “übereignen” ebenfalls nicht zu. Der Umstand, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Verpflichtung, die Netzanlagen dem neuen Energieversorger zu überlassen, mit dem Anspruch auf Leistung einer Vergütung verbindet, schränkt die Bedeutung des Wortes nicht auf eine Überlassung durch Verkauf ein. Denn auch ein Miet- oder Pachtzins ebenso wie ein Leasingentgelt stellen eine Vergütung dar. Für ein Verständnis als bloße Besitzübertragung spricht dagegen § 4 Abs. 5 GasNEV, in welcher die “Überlassung” betriebsnotwendiger Anlagegüter eindeutig nicht im Sinne einer Übereignung zu verstehen ist, da diese Bestimmung auf die Kosten abstellt, die anfielen, “wenn der Betreiber Eigentümer der Anlage wäre”. Wenngleich aus dem Inhalt einer Verordnung nicht ohne Weiteres auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden kann, stellt das Verständnis eines im Gesetz verwendeten Begriffes durch den Verordnungsgeber doch ein wichtiges Indiz für die Bedeutung dieses Begriffes dar.
169 cc) Gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe zwingend die Übertragung des Eigentums am Gasversorgungsnetz auf den neuen Konzessionär vorschreiben wollen, spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift (so auch OLG Frankfurt/Main OLGR 2008, 561 f.). Schon zu der gleich lautenden Vorgängerbestimmung in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG a. F. wurde im Schrifttum erörtert, ob mit “Überlassen” die Übertragung des Eigentums gemeint sei oder der Gesetzgeber eine bloße Einräumung der Verfügungsgewalt, etwa durch Pachtvertrag, genügen lassen und die Beteiligten nicht in einer bestimmten Weise festlegen wollte (so etwa Büdenbender, EnWG § 13 Rdnr. 58 ff.). Eine gefestigte Rechtsprechung, wonach “Überlassen” in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG a. F. als Übereignung zu verstehen sei, bestand entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Hätte der Gesetzgeber die Bestimmung ausschließlich im Sinne einer Festlegung auf die Übertragung des Eigentums an den Anlagen verstehen wollen, so hätte er von vornherein eine präzisere Formulierung verwenden können. Spätestens bei der Neufassung der Bestimmung in § 46 Abs. 2 EnWG anlässlich der Novellierung des EnWG 2005 hätte er Gelegenheit gehabt, seine Vorstellungen zu konkretisieren und eine striktere Formulierung zu wählen. Anlass dazu hätte umso mehr bestanden, als während des Gesetzgebungsverfahrens eine Klarstellung in diesem Sinn von mehreren Seiten angeregt worden war. So schlug die Fraktion von Bündnis 90 / Die Grünen vor, im Gesetz klarzustellen, dass ein gesetzlicher Anspruch auf Übertragung des Eigentums bestehe (vgl. “Verhandlungspunkte” von Bündnis 90/Die Grünen v. 22.11.2004, zu § 46 des Gesetzesentwurfs; vorgelegt von der Beklagten als Anlage B 6). Auch das Bundeskartellamt empfahl bei der Anhörung vor dem Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit eine entsprechende Klarstellung (Ausschussdrucksache 15/1520 v. 25.11.2004, S. 133). Wenn der Gesetzgeber gleichwohl am bisherigen Wortlaut festgehalten und auf eine “Klarstellung” verzichtet hat, spricht dies deutlich gegen das Verständnis, § 46 Abs. 2 EnWG gewähre einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums. Vielmehr spricht die Untätigkeit des Gesetzgebers für die Auffassung, § 46 Abs. 2 EnWG verlange zur Überlassung nicht ausnahmslos eine Übereignung, sondern behalte die nähere Ausgestaltung den Parteien vor (so OLG Frankfurt/Main OLGR 2008, 561, 562; a. A. OLG Schleswig ZNER 2006, 154, 157).
170 Nichts anderes folgt daraus, dass in der Gesetzesbegründung zur Neufassung des früheren § 13 EnWG von “prohibitiv hohen Kaufpreisen” die Rede ist, an denen “die Netzübernahme nicht scheitern dürfe” (BT-Drucksache 13/7274, S. 21). Aus dieser Formulierung lässt sich nicht ableiten, der Gesetzgeber habe die Überlassung der Anlagen ausschließlich mittels der Übertragung des Eigentums hieran zulassen wollen (so aber OLG Schleswig ZNER 2006, 154, 157; Schneider / Theobald / Albrecht, Recht der Energiewirtschaft, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 91). Vielmehr wird damit nur ein möglicher Hinderungsgrund bei der Netzübernahme erwähnt. Die Formulierung besagt indes nicht, dass dieser Hinderungsgrund nur durch die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums beseitigt werden kann (OLG Frankfurt/Main aaO.).
171 dd) Auch dem Gesetzeszweck ist nach Auffassung des Senates nicht zu entnehmen, dass der bisherige Nutzungsberechtigte seiner Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur dann nachkäme, wenn er seine Versorgungsanlagen dem Nachfolger übereignet. Zweck des Gesetzes ist gemäß § 1 Abs. 1 EnWG eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente sowie umweltverträgliche Elektrizitäts- und Gasversorgung. Die Regulierung der Netze soll dabei der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs dienen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Diese Ziele sind nach Auffassung des Senats nicht nur dann zu erreichen, wenn die Netze bei einem Netzbetreiberwechsel dem Nachfolger übereignet werden.
172 (1.) Die Klägerin macht u. a. geltend, nur wenn das Gasversorgungsunternehmen Eigentümer des Versorgungsnetzes sei, könne es mit Gewinn arbeiten; denn nach den Bestimmungen der Gasnetzentgeltverordnung könne allein die Eigenkapitalverzinsung (§ 7GasNEV) dazu führen, dass das Unternehmen Gewinn erziele, während nach § 4 Abs. 5 GasNEV ein zu zahlender Pachtzins in der Entgeltberechnung lediglich als Kostenposition ohne einen dem Betreiber zugute kommenden Gewinnzuschlag auftauche. Das überzeugt nicht.
173 Die Rentabilität des Netzbetriebs hängt, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, nicht nur von der Eigenkapitalverzinsung, sondern von zahlreichen anderen Faktoren ab, so von dem Geschick des Unternehmers, einen günstigen Pachtzins auszuhandeln, und der Effizienz des Unternehmens insbesondere infolge seiner Größe, einer optimalen Prozessorganisation, einer Kombination mit anderen Netzen und der Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass das Unternehmen, welches die Anlage gemietet, gepachtet oder geleast hat und deshalb nicht bereits zu Beginn des Netzbetriebs erhebliches Eigenkapital investieren oder entsprechendes Fremdkapital einsetzen muss, einen Teil des Kapitals zunächst anderweitig gewinn- oder zinsbringend anlegen kann bzw. Zinsleistungen erspart. Doch selbst wenn sich die Bestimmung des § 4 Abs. 5 GasNEV gewinnmindernd auswirken sollte, kann dies keinen Einfluss auf die Auslegung von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG haben. Aus dem Inhalt einer zum Gesetz ergangenen Verordnung, d. h., einer nicht vom Gesetzgeber geschaffenen Norm, kann grundsätzlich nicht auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, es sei denn, er käme bereits in der Ermächtigungsnorm zum Ausdruck. Die Entscheidung des Verordnungsgebers, dem Netzbetreiber, der allein mit gepachteten oder geleasten Versorgungsanlagen arbeitet, keine Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen, rechtfertigt noch nicht den Schluss, vom Gesetzgeber sei gewollt, dass dem Netzbetreiber stets das Eigentum am Netz zu überlassen sei.
174 Die Ermächtigungsnorm für § 4 Abs. 5 GasNEV ist § 24 Abs. 2 Nr. 4 EnWG, der auf § 21 Abs. 2 EnWG verweist. Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung lautet:
175 “Die Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbindung bestimmt ist.”
176 Diese Bestimmung schließt nicht aus, auch bezüglich des für die Pacht verwendeten Eigenkapitals eine Eigenkapitalverzinsung vorzusehen. Zur Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 46 Abs. 2 Satz EnWG kann deshalb der Umstand, dass § 4 Abs. 5 GasNEV keine Eigenkapitalverzinsung vorsieht, nicht herangezogen werden.
177 Es werden auch im Übrigen keine ausreichenden Gründe dafür dargetan, dass ein wirtschaftliches Arbeiten mit einer gemieteten, gepachteten oder geleasten Gasversorgungsanlage nicht möglich sei.
178 (2.) Das von der Klägerin vorgebrachte Argument, wenn die Netzanlagen nicht an den neuen Gasversorger übereignet würden, sei dieser bei einem erneuten Wechsel des Versorgers außer Stande, seiner Verpflichtung nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nachzukommen (so Schneider / Theobald / Albrecht aaO. Rdnr. 89 f.), ist nicht durchschlagend. Zwar ist der Netzbetreiber, der die Anlagen gemietet oder gepachtet hat, nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses grundsätzlich verpflichtet, die Anlagen an den Vermieter oder Verpächter herauszugeben. Da er aber den Miet- oder Pachtvertrag in Kenntnis der Bestimmung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG schließt, kann er bereits im Vertrag vereinbaren, dass er seine Rückgabepflicht durch Besitzübertragung auf seinen Nachfolger erfüllen darf. Falls dies nicht geschehen ist, würde hierzu auch ein nachträglich erteiltes Einverständnis des Vermieters oder Verpächters genügen (vgl. z. B. OLG Saarbrücken NJW-RR 2001, 993, 994). Sollte dieser dagegen auf einer Rückgabe an sich selbst bestehen, so wäre dies mit § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht vereinbar und wäre deshalb unbeachtlich.
179 Eine Vertragsbestimmung, in der die Rückgabe der Netzanlagen an den Vermieter oder Verpächter im Miet- oder Pachtvertrag ausdrücklich vereinbart ist, wäre gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unwirksam. Zwar mag Normadressat dieser Bestimmung in erster Linie der Netzbetreiber sein; da sie aber den Schutz der Allgemeinheit, nämlich u. a. die Förderung des Wettbewerbs im Interesse der Verbraucher, bezweckt, hat sie gegenüber Vertragsbestimmungen, die die Erreichung dieses Zwecks vereiteln, Verbotscharakter mit Nichtigkeitsfolge. Ebenso geht, wenn über die Rückgabepflicht nach Vertragsende eine ausdrückliche Vereinbarung fehlt, die Bestimmung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG der gesetzlichen Regelung im Miet- und Pachtrecht vor. Zumindest könnte der Netzbetreiber dem Rückgabeverlangen mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs begegnen, weil er durch ein solches Verlangen veranlasst würde, seine nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG bestehenden Verpflichtung zu verletzen, die ihm vom Gesetz aus Gründen des Gemeinwohls auferlegt worden ist. Ein etwaiges Interesse des Vermieters oder Verpächters an der Besitzerlangung müsste hinter dem öffentlichen Interesse zurückstehen (vgl. zur Berücksichtigung des öffentlichen Interesses im Rahmen von Treu und Glauben: Staudinger / Looschelder, BGB, 2005, § 242 Rdnr. 151 und 225).
180 (3.) Nicht zu folgen ist des Weiteren der Rechtsansicht, die Gemeinde und Grundstückseigentümerin könne nach § 1004 Abs. 1 BGB Beseitigung des in ihren Grundstücken verlegten Gasnetzes verlangen, wenn ein Wegenutzungsvertrag nicht mit dem Eigentümer der Anlagen bestehe. Dass der Gesetzgeber von dieser Auffassung ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Die in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gewählte Formulierung: “der bisher Nutzungsberechtigte” lässt diesen Schluss nicht zu (so aber Schneider / Theobald / Albrecht aaO. Rdnr. 96). Ein Anspruch des Grundstückseigentümers auf Beseitigung ist ausgeschlossen, wenn dieser zur Duldung verpflichtet ist (§ 1004 Abs. 2 BGB). Eine solche Duldungspflicht der Gemeinde besteht zum einen demjenigen gegenüber, der mit ihr einen Wegenutzungsvertrag geschlossen hat, auch wenn er nicht Eigentümer des Rohrnetzes ist. Würde die Gemeinde nach § 1004 BGB gegen den Eigentümer der Gasversorgungsanlagen vorgehen, so wäre also jedenfalls der Gasversorger als Wegenutzungsberechtigter rechtlich in der Lage, dies abzuwehren. Aber auch dem Eigentümer der Anlagen stünde ein Abwehrrecht zu, weil er als mittelbarer Besitzer der störenden Anlagen sich auf das Duldungsrecht des unmittelbaren Besitzers berufen kann (§ 986 Abs. 1 Satz 1 BGB in entsprechender Anwendung; BGH NJW 1958, 2061).
181 (4.) Die Gefahr einer Aufspaltung des Versorgungsnetzes in die Teile, die im Eigentum des früheren Gasversorgungsunternehmens verblieben sind, und die vom neuen Netzbetreiber erstellten und in seinem Eigentum stehenden Teile, besteht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Sie kann in der Praxis regelmäßig durch eine entsprechende Gestaltung der Überlassungsverträge ausgeräumt werden. Eine Beeinträchtigung des Betriebes der Versorgungsanlagen wäre aber auch nicht zu befürchten, wenn mehrere Eigentümer vorhanden wären.
182 (5.) Für eine Beeinträchtigung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts durch ein Verbleiben des Eigentums an den Gasversorgungsanlagen bei dem früheren Netzbetreiber bestehen keine Anhaltspunkte. Die Gemeinde ist, unabhängig von den Eigentumsverhältnissen, frei in der Auswahl des Gasversorgungsunternehmens, mit dem sie kontrahieren will, da durch § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gewährleistet ist, dass die Anlagen dem neuen Versorger überlassen wird.
183 (6.) Ein Wahlrecht, entweder Besitz oder Eigentum an den Versorgungsanlagen zu erwerben, gewährt § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG der Klägerin nicht. Der in der Literatur verwendete Begriff einer ‘Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Überlassungsform’ (Salje, EnWG, 2006, § 46 Rdnr. 162) ist irreführend, da er suggeriert, Besitz- und Eigentumsübertragung stellten zwei sich ausschließende Alternativen der Überlassung dar. Tatsächlich ist eine Überlassung ohne Übertragung des Besitzes von vornherein ausgeschlossen, so dass der Meinungsstreit lediglich die Frage betrifft, wer darüber zu entscheiden hat, ob zu der vom Gesetz jedenfalls vorgeschriebenen Besitzüberlassung die Übereignung hinzutreten soll. Eine Wahlmöglichkeit besteht auch nicht zwischen zeitlich begrenzter und dauernder Besitzüberlassung; denn aus § 46 Abs. 2EnWG ergibt sich, dass der Besitz an den Netzanlagen dem Gasversorger auch im Falle des Eigentumserwerbs nur bis zur Beendigung des Wegenutzungsvertrages mit der Gemeinde verbleiben kann. Welches schuldrechtliche Verhältnis der Überlassung zugrunde liegt – insofern kommen als Alternativen nicht nur Kauf, Miete oder Pacht, sondern z. B. auch ein Leasingverhältnis in Betracht – ist für die Durchführung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unerheblich und brauchte deshalb vom Gesetz nicht geregelt zu werden. Nach der vom Senat vertretenen Auffassung, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur die Überlassung des Besitzes vorschreibt, kommt daher ein Wahlrecht – gleich, wem es zustehen soll – nicht in Betracht. Vielmehr steht von Gesetzes wegen fest, dass der alte dem neuen Gasversorger den Besitz an den Versorgungsanlagen zu überlassen hat, während über die Art des zugrunde zu legenden Schuldverhältnisses, Art und Höhe der Vergütung sowie einen möglicherweise zusätzlich zu vereinbarenden Eigentumserwerb – wie auch sonst im Geschäftsverkehr – eine Einigung durch Verhandlungen zwischen den beiden Unternehmen herbeizuführen ist.
184 b) Der Umstand, dass § 46 Abs. 2 EnWG – anders als Punkt 9 Ziff. 1 der Gasversorgungsverträge – keinen Anspruch auf Übereignung gewährt, hat ebenfalls nicht die Unwirksamkeit der Regelung in Punkt 9 der Gasversorgungsverträge zu Folge. Auch insofern ist Punkt 9 der Gasversorgungsverträge mit dem Gesetz vereinbar.
185 Zwar treten nach § 113 EnWG Vertragsklauseln außer Kraft, soweit ihnen die §§ 36, 46 und 48 EnWG entgegenstehen. Endschaftsklauseln können aber auf den neuen Gesetzeswortlaut umgestellt werden (Salje aaO. Rdnr. 8). § 46 Abs. 2 EnWG steht deshalb einer Endschaftsklausel, welche die Übertragung des Eigentums vorsieht, nicht entgegen, zumal die nähere Ausgestaltung der Überlassung der Anlagen Sache der Parteien ist (so auch OLG Frankfurt/Main OLGR 2008, 561, 564). Die Übertragung des Eigentums an den Anlagen wird vom Gesetz zwar nicht zwingend vorgeschrieben, aber auch nicht ausgeschlossen. Sie kann daher mit der Überlassung des Besitzes verbunden werden. Der vertragliche Anspruch aus Punkt 9 der Gasversorgungsverträge auf Eigentumsübertragung besteht deshalb neben dem gesetzlichen Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Soweit allerdings der Vertrag nicht dem neuen Gasversorgungsunternehmen, sondern der Gemeinde einen Anspruch auch auf Übertragung des unmittelbaren Besitzes geben sollte, mag diese Regelung durch § 113 i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG außer Kraft gesetzt worden sein. Eine hierauf gerichtete Klage wäre also wohl auf § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu stützen. Das bedarf jedoch keiner Klärung, da im vorliegenden Fall die Klage nur auf die Übertragung des Eigentums, nicht aber des unmittelbaren Besitzes, gerichtet ist.
186 4. Die Klägerin ist Inhaberin der Ansprüche aus Punkt 9 der Gasversorgungsverträge.
187 Beide Gemeinden haben ihre Ansprüche aus Punkt 9 der Gasversorgungsverträge wirksam an die Klägerin abgetreten, die Gemeinde N… durch Vereinbarung vom 08./10.03.2006 und die Gemeinde R… durch Abtretungsvereinbarung vom 05./09.05.2006. Die Klägerin hat durch Unterzeichnung der Vereinbarungen, spätestens aber durch Klageerhebung gemäß § 151 BGB ihre Annahme erklärt. Ob Gegenstand der Abtretung das in Punkt 9 eingeräumte Optionsrecht war, welches dann von der Klägerin ausgeübt wurde, oder ob die Gemeinden N… und R… ihr Optionsrecht konkludent selbst ausübten, indem sie ihre – daraus resultierenden – Ansprüche an die Klägerin abtraten und der Beklagten diese Erklärungen durch die Klägerin zugehen ließen, mag dahinstehen. Denn unabhängig davon, ob das Optionsrecht als solches abtretbar war oder ob dem § 399 BGB entgegenstand, konnte es jedenfalls in dem Sinne übertragen werden, dass es der Klägerin zur Ausübung überlassen wurde und diese durch das Gebrauchmachen von der Option das Wirksamwerden des Vertrages zwischen der Beklagten und der Gemeinde herbeiführte (vgl. dazu Staudinger / Bork, BGB, 2003, Vor § 145 Rdnr. 75). Denn dadurch wurde die Beklagte, da ihre Vertragspartner, die Gemeinden, ihre Schuldner blieben, nicht benachteiligt (für Abtretbarkeit auch OLG Frankfurt/Main aaO. S. 564; Büdenbender aaO. § 13 Rdnr. 71).
188 Die Abtretungen beziehen sich auch auf die zur Gasversorgung erforderlichen Betriebsgebäude. Gegenstand der Abtretungen ist jeweils der “Anspruch auf Erwerb der Anlagen des örtlichen Gasverteilnetzes (Gesamtheit der im Gebiet des Gaskonzessionsvertrages vom … gelegenen Leitungen und sonstigen Versorgungsanlagen, einschließlich dinglicher Rechte und sonstiger Gegenstände …).” Zumindest unter den Begriff der “Gegenstände” sind auch die Betriebsgebäude zu fassen.
189 5. Ohne Einfluss auf den Anspruch der Klägerin ist der Umstand, dass die Beklagte die in ihrem Eigentum stehenden Gasversorgungsanlagen auf die neu gegründete T… E… GmbH übertragen hat.
190 Die Bestimmung des § 265ZPO ist nicht einschlägig. Denn die Gegenstände, deren Übereignung mit der Klage verlangt wird, sind nicht in Streit befangen (§ 265 Abs. 1 ZPO), da Streitgegenstand nicht dingliche Rechte sind, deren Übertragung auf einen Dritten die Sachlegitimation einer der Parteien beseitigen würde (vgl. Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 265 Rdnr. 3), sondern Ansprüche rein schuldrechtlicher Art. Aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden Kaufverträge ist die Beklagte weiterhin zur Leistung verpflichtet. Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) oder Unzumutbarkeit der Erfüllung (§ 275 Abs. 2 BGB) sind durch die Übereignung der Kaufgegenstände an einen Dritten nicht eingetreten.
191 6. Die Beklagte beruft sich allerdings zu Recht darauf, dass dem Anspruch auf Eigentumsübertragung ein Anspruch auf Zahlung eines Entgelts gegenübersteht. Die Klägerin kann Übertragung des Eigentums an den Gasversorgungsanlagen nur Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises verlangen (§§ 433 Abs. 1, 320 Abs. 1 BGB).
192 a) Nach Punkt 9 Ziff. 1 der Gasversorgungsverträge sind die Gemeinden berechtigt, die Verteilungsanlagen “käuflich zum Sachzeitwert zu erwerben.” Das Eigentum soll erst übergehen, wenn Zahlung erfolgt (Punkt 9 Ziff. 3). Diese Gegenforderungen der Beklagten richten sich auch, nachdem die Rechte aus der Optionsvereinbarung an die Klägerin abgetreten worden sind, gegen die Gemeinden. Denn eine die Gemeinden befreiende Schuldübernahme konnte die Klägerin nicht ohne Zustimmung der Beklagten vornehmen. Der Klägerin steht es jedoch frei, die Kaufpreisverpflichtungen der Gemeinden an deren Stelle zu erfüllen (§ 267 Abs. 1 BGB). Nach der Abtretung kann die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gegenüber der Klägerin geltend machen (§ 404 BGB; vgl. dazu BGH NJW-RR 2004, 1135, 1136).
193 b) Die Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG steht der Geltendmachung der Einrede nach § 320 Abs. 1 BGB nicht entgegen.
194 Der Auffassung der Klägerin, ein Zurückbehaltungsrecht des Altkonzessionärs verlängere die vertragliche Bindung der Gemeinden in unzulässiger Weise über das gesetzlich vorgeschrieben Maximum von 20 Jahren hinaus, ist nicht zu folgen. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG dürfen Wegenutzungsverträge zwischen Gasversorgungsunternehmen und Gemeinden höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Zweck dieser Regelung ist es, durch einen wiederholten Wechsel des Netzbetreibers in angemessenen zeitlichen Abständen den Wettbewerb unter den Gasversorgungsunternehmen zu fördern. Dem läuft es nicht zuwider, wenn dem weichenden Netzbetreiber im Hinblick auf seinen Vergütungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG im Rahmen der Überleitung auf den Nachfolger ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden wird. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses nach 20 Jahren wird dadurch rein rechtlich nicht verhindert. Aber auch eine tatsächliche Umgehung der Laufzeitbegrenzung ist in der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch das alte Gasversorgungsunternehmen nicht zu erblicken. Wie § 48 Abs. 4 EnWG zeigt, geht auch der Gesetzgeber davon aus, dass die Übergabe an das Nachfolgeunternehmen nicht unmittelbar nach Vertragsbeendigung erfolgen muss. Ob im Falle eines Streits über die Höhe des zu zahlenden Entgelts zumindest nach einer angemessenen Zeit wenigstens eine Besitzübertragung zu erfolgen hat, bedarf hier keiner Prüfung, da mit der Klage nur die Übereignung verlangt wird.
195 Jedenfalls gegenüber dem Anspruch auf Eigentumsübertragung muss dem Verpflichteten die Möglichkeit gegeben werden, seine Gegenforderung gemäß § 320 BGB durchzusetzen. Eine Vorleistungspflicht ist insofern nicht geboten; denn die Übereignung ist nicht erforderlich, um den Betrieb der Versorgungsanlagen durch das neue Gasversorgungsunternehmen zu ermöglichen. Da ein Zurückbehaltungsrecht nicht nur dazu dient, die zugrunde liegenden Forderung zu sichern, sondern in erster Line ein Druckmittel darstellt, kann ein Interesse der Beklagten an einem Zurückbehaltungsrecht auch nicht deshalb verneint werden, weil die Klägerin ein finanzkräftiges Unternehmen ist.
196 Hinsichtlich der Höhe des zu zahlenden Kaufpreises ist der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif. Insofern wird noch eine Beweisaufnahme stattfinden müssen.
197 B. Begründet ist auch der Klageantrag zu 1. Buchst. c).
198 Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin alle für den Betrieb des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in den Gemeindegebieten N… und R… notwendigen schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte zu übertragen oder, soweit eine Übertragung nicht möglich ist, zur Ausübung zu überlassen. Denn ohne eine solche Übertragung oder Überlassung wäre die Übereignung der Gegenstände, für deren Betrieb die Rechte erforderlich sind, sinnlos. Es handelt sich dabei unstreitig um die in dem Vertragsentwurf Anlage K 24 aufgeführten Rechte.
199 Der Beklagten steht auch gegenüber diesem Anspruch ein Zurückbehaltungsrecht zu. Dieses hat sie spätestens durch ihren Klageabweisungsantrag geltend gemacht.
200 C. Begründet sind auch der hilfsweise zum Klageantrag zu 1. Buchst. d) gestellte Antrag sowie der Klageantrage zu 1. Buchst. e).
201 Der Hauptantrag zu 1. d) ist unzulässig, da er nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Umfang der verlangten Leistung ist unklar, soweit die notwendigen Unterlagen “jeweils mit dem aktuellsten Stand” verlangt werden; denn bei einer Vollstreckung wäre aus dem Titel nicht ersichtlich, welcher Stand gemeint ist.
202 Die Klägerin hat Anspruch auf Überlassung der zum Betrieb der Netze erforderlichen Unterlagen und Informationen. Diese Nebenpflicht des Verkäufers (früher geregelt in § 444 BGB a. F.) ergibt sich aus der Verpflichtung zur mangelfreien Leistung des Kaufgegenstandes und damit auch der Unterlagen, die nötig sind, den Kaufgegenstand zu nutzen (Palandt / Putzo, BGB, 68. Aufl., § 433 Rdnr. 24 ff.). Sie stehen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis (Palandt / Putzo § 433 Rdnr. 22).
203 Klageantrag zu 1. Buchst. d):
204 Die Klägerin kann die an sie zu übereignenden Anlagen nicht ordnungsgemäß betreiben, wenn ihr nicht alle für den Betrieb des Gasnetzes notwendigen Unterlagen übergeben werden. Das sind die im Klageantrag aufgeführten technischen Dokumentationen, die Hausanschlussakten bzw. die darin enthaltenen Informationen, sowie die weiteren im Antrag aufgeführten Informationen.
205 Klageantrag zu 1. Buchst. e):
206 Zum Betrieb des Gasversorgungsnetzes gehört es, dass der Klägerin alle Informationen zur Verfügung gestellt werden, die Grundlage einer vorschriftsmäßigen Berechnung der Netzentgelte sind. Dazu gehört die Kenntnis aller vereinnahmten und nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 GasNEV). Der Klageantrag ist daher begründet.
207 D. Weiter bestehen die mit den Klageanträgen zu 1. Buchst. f) und g) geltend gemachte Ansprüche.
208 Klageantrag zu 1. Buchst. f):
209 Die Beklagte schuldet der Klägerin die Übertragung der Verträge, die Netzanschluss- bzw. das Anschlussnutzungsverhältnisse betreffen, sowie aller sonstigen den Netzanschluss, die Anschlussnutzung und Netznutzung betreffenden Verträge mit Sonderkunden sowie mit dritten Anlagenbetreibern auf die Klägerin sowie Übergabe der Vertragsurkunden. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich zwar nicht aus Punkt 9 Ziff. 7 der Gasversorgungsverträge, welcher die Verpflichtung der Gemeinden vorsieht, bei Übernahme der Versorgung in die Verträge einzutreten. Diese Verpflichtung der Gemeinden ist nicht entstanden, da diese nicht die Versorgung übernommen haben. Der Klägerin steht der Anspruch jedoch als Folgeanspruch aus dem Kaufvertrag nach Treu und Glauben deshalb zu, weil ohne ihren Eintritt in die genannten Verträge die Klägerin zu einem sinnvollen Betrieb des Netzes nicht in der Lage wäre.
210 Dieser Anspruch steht im Zug-um-Zug-Verhältnis zu der Entgeltforderung der Beklagten.
211 Klageantrag zu 1. Buchst. g):
212 Ohne Mitteilung aller Netzkundendaten ist die Übertragung der Verträge praktisch nicht möglich. Für die Beklagte besteht insofern eine vertragliche Nebenverpflichtung. 213 E. Die Beklagte trägt außerdem die vertragliche Nebenpflicht, der Klägerin alle nach der Gasnetzentgeltverordnung notwendigen Informationen zu erteilen, wie in den Klageanträgen zu 3. Buchst. a) bis e) aufgeführt.
214 Die Beklagte wendet gegen diese Auskunftsansprüche ein, selbst wenn die korrespondierende Hauptforderung zu bejahen wäre, bestünden keine Verpflichtung zur Auskunft; denn Punkt 9 Ziff. 6 der Gasversorgungsverträge setze eine Kündigung voraus, die aber nicht ausgesprochen worden sei; die verlangten Informationen beträfen keine wertbestimmenden Tatsachen; sie seien nach der Gasnetzentgeltverordnung allein der Regulierungsbehörde geschuldet. Dem ist nicht zu folgen.
215 Da die Übereignung der Gasversorgungsanlagen in untrennbarem Zusammenhang steht mit deren Betrieb durch die Klägerin, darf die Beklagte dieser nach Treu und Glauben nicht die Informationen vorenthalten, die hierzu erforderlich sind. Dazu gehören die Zahlen, welche die Klägerin bei Beantragung der Genehmigung von Netzentgelten bei der Regulierungsbehörde gemäß Netzentgeltverordnung einreichen muss. Dies sind die in dem Klageantrag zu 3. aufgeführten Daten, nämlich:
216 die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GasNEV zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung (Klageantrag zu 3. Buchst. a);
217 die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens aus dem letzten Genehmigungsbescheid gemäß § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung (Buchst. b);
218 Angaben zu den Sonderfällen der Netznutzung gemäß § 20 Abs. 2 GasNEV (Buchst. c);
219 die jährliche Bezugsarbeit und die maximale Bezugsleistung der Beklagten mit den erforderlichen Angaben zu dem vorgelagerten Netz (Buchst. d);
220 die Anzahl, die Bezugsarbeit und den Kapazitätsbedarf der Kunden (Buchst. e).
221 Hinsichtlich des Hauptantrags zu 1. Buchst. d) war die Berufung nach allem zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Sache dem Grunde nach zur Entscheidung reif, so dass über diesen Teil der Berufung durch Grundurteil entschieden werden kann (§ 304 Abs. 1 ZPO).
222 Über die Höhe der Gegenforderung wird erst nach Durchführung einer Beweisaufnahme zu entscheiden sein.
223 Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.