Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 11.12.2009, Az. 9 Verg 2/08
Leitsatz
1. Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession unterliegt nicht dem Vergaberechtsregime der europäischen Richtlinien und der §§ 97 ff. GWB.(Rn.23) Nachprüfungsanträge an die Vergabekammern sind daher unzulässig.(Rn.23)
2. Eine Dienstleistungskonzession liegt vor, wenn der Auftragnehmer von dem öffentlichen Auftraggeber kein Entgelt, sondern das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben und das mit der Dienstleistung verbundene Risiko vollständig oder zu einem wesentlichen Teil auf den Auftragnehmer übertragen wird.(Rn.24)(Rn.26) Der Auftraggeber braucht dabei nur dasjenige Risiko übertragen, dem er unterliegt, wenn er die Dienstleistung selbst erbringen würde.
3. Für die Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag ist es unerheblich, ob die Übertragung der betreffenden Dienstleistung als Pflichtaufgabe der öffentlichen Hand auf Dritte öffentlich-rechtlich zulässig ist.(Rn.30)
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Vergabestelle wird der Beschluss der Vergabekammer des Freistaats Thüringen vom 24.01.2008 abgeändert.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin – in Gestalt des Antrags auf Feststellung einer Rechtsverletzung – wird als unzulässig abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen, die der Vergabestelle deren notwendigen Auslagen für das Verfahren vor der Vergabekammer zu erstatten hat. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für dieses Verfahren durch die Vergabestelle wird für notwendig erklärt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens – auch diejenigen des Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Europäischen Gerichtshofs -einschließlich der notwendigen Auslagen der Vergabestelle und der Beigeladenen zu 1 und 2 hat die Antragstellerin zu tragen.
Gründe
I.
1
Die Vergabestelle, ein Wasser- und Abwasserzweckverband, wollte die Durchführung der ihr nach öffentlichrechtlichen Regeln zugewiesenen Aufgabe der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung (§§ 58 Abs. 1, 4, 61 Abs. 1 ThürWG) auch nach Auslaufen eines hierzu mit der Beigeladenen zu 1 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags von einem externen Betreiber wahrnehmen lassen. Den hierzu geeigneten Bewerber wollte sie in einem nichtförmlichen, d.h. nicht dem Vergaberechtsregime der §§ 97 ff. GWB unterstellten – nach ihren Angaben gleichwohl “transparenten und strukturierten“ – Bieterverfahren ermitteln, welches, begrenzt auf maximal fünf Teilnehmer, ähnlich wie ein Verhandlungsverfahren ausgestaltet sein sollte.
2
Zu diesem Zweck veröffentlichte die Vergabestelle – ohne aus ihrer Sicht vergaberechtlich hierzu verpflichtet zu sein – im September 2007 eine europaweite Vergabebekanntmachung, wonach sie dem zu ermittelnden Konzessionär eine Dienstleistungskonzession für die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung in ihrem Verbandsgebiet für die Dauer von zwanzig Jahren zuzüglich einer Verlängerungsoption von fünf Jahren zu erteilen beabsichtigte.
3
Im Einzelnen sah das in den Vergabebedingungen festgelegte Betreibermodell vor, dass der Konzessionär sich verpflichtete, im Verbandsgebiet nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen jedermann mit Wasser in Trinkwasserqualität zu versorgen und die gesetzliche Abwasserbeseitigungspflicht sicherzustellen. Dabei hatte er seine Leistungen gegenüber den jeweiligen Wasser- und Abwasserkunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erbringen (Vergabebekanntmachung Ziff. II 1.6, § 2 Abs. 1 des Wasserversorgungs- bzw. Entsorgungsvertrags), deren rechtliche Grundlage der Abschluss entsprechender privatrechtlicher Verträge mit diesen bildete. Die hieraus resultierenden privatrechtlichen Entgelte hatte der Konzessionär nach billigem Ermessen gem. § 315 Abs. 3 BGB zu kalkulieren und diese nach Art und Höhe “alleinverantwortlich“ festzusetzen (§ 6 Abs. 3 des Wasserversorgungs- bzw. des Entsorgungsvertrags). Zugleich unterlag der Konzessionär jedoch einer Beschränkung insoweit, als er bis 31.12.2009 die derzeit gültigen Entgelte zu erheben und anschließend – im Zeitraum ab 01.01.2010 – die dann maßgeblichen Wasser- und Abwasserentgelte nach den jeweils einschlägigen rechtlichen Grundlagen – insbesondere entsprechend den Grundsätzen des Thüringer Kommunalabgabengesetzes (THürKAG) – zu kalkulieren und erheben hatte (§ 6 Abs. 3 lit. a, lit. b des Wasserversorgungs- bzw. des Entsorgungsvertrags). Die Anlagen der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung verblieben im Eigentum der Vergabestelle, die auch künftig als Aufgabenträger fungieren und die diesbezüglichen Investitionen tätigen sollte. Die Anlagen der Wasserversorgung sollten für den Vertragszeitraum vom Konzessionär gepachtet werden, dem zugleich ihre Instandhaltung oblag. Er hatte an die Vergabestelle einen Pachtzins zu entrichten, den er in der Kalkulation der Wasserentgelte berücksichtigen konnte (Vergabebekanntmachung Ziff. II 1.6). Die Abwasseranlagen sollten den Endverbrauchern unmittelbar von der Vergabestelle zur Nutzung überlassen werden, wobei das hierfür anfallende Nutzungsentgelt durch den Konzessionär im Namen und auf Rechnung der Vergabestelle durch den Konzessionär eingezogen werden sollte (Entgeltinkasso). Die Vergabestelle verpflichtete sich, durch Satzung den Anschluss- und Benutzungszwang an die öffentliche Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgungseinrichtung aussprechen, wobei der Konzessionär keinen Anspruch darauf hatte, dass der Anschluss- und Benutzungszwang in jedem Einzelfall auch vollzogen wurde (§ 6 Abs. 2 des Wasserversorgungs- bzw. des Entsorgungsvertrags). Die Vergabestelle verpflichtete sich in den Verträgen weiter, von ihr empfangene öffentliche Zuwendungen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten an den Konzessionär im erhaltenen Umfang weiterzuleiten (§ 14 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags, § 15 Abs. 2 des Wasserversorgungsvertrags).
4
In der Vergabebekanntmachung war als Schlusstermin für den Eingang von Teilnahmeanträgen der 08.10.2007 angegeben. Die Antragstellerin, die mit Schreiben vom 04.10.2007 die Absicht der Vergabestelle gerügt hatte, die o.g. Dienstleistungen nicht im Rahmen einer förmlichen Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen, sondern im Wege einer Dienstleistungskonzession vergeben zu wollen, reichte am 08.10.2007 einen eigenen Teilnahmeantrag ein. Insgesamt lagen am Schlusstermin acht Teilnahmeanträge vor. Die Antragstellerin hat vorgetragen, von der Vergabebekanntmachung am Ende der 39. Kalenderwoche Kenntnis erlangt zu haben.
5
Nachdem die Vergabestelle mit Schreiben vom 09.10.2007 die Rüge der Antragstellerin zurückgewiesen hatte und weitere Eingaben der Antragstellerin vom 19.10.2007 und 23.11.2007 erfolglos geblieben waren, hat diese mit Schriftsatz vom 14.12.2007 das Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer eingeleitet. Rügegegenstand war die Wahl eines falschen Vergabeverfahrens.
6
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 24.01.2008 festgestellt, dass die Antragstellerin durch die von der Vergabestelle beabsichtigte “de-facto-Vergabe“ von Konzessionen in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen verletzt sei. Sie hat die Vergabestelle verpflichtet, für den Fall, dass ein Vergabewillen fortbestehe, das Verfahren in den Zustand vor Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren unter Anwendung der dafür vorgesehenen Vorschriften und auf der Grundlage der dazu geltenden Vergabeordnungen durchzuführen.
7
Gegen diese Entscheidung wendet sich die sofortige Beschwerde der Vergabestelle. Der Nachprüfungsantrag sei bereits wegen Verwirkung unzulässig, weil die Antragstellerin seit der Vergabebekanntmachung am 19.09.2007 den gesamten ihrer späteren Rüge zugrunde liegenden Sachverhalt gekannt habe; es widerspreche dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgebot (§§ 113, 107 Abs. 3 S. 2 GWB), wenn sie im Anschluss an ihre Rüge vom 04.10.2007 mehr als zwei Monate habe verstreichen lassen, bis sie die Vergabekammer angerufen habe.
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Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus unzulässig, weil eine Dienstleistungskonzession vorliege und der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB daher nicht eröffnet sei. Der Konzessionär erbringe seine Dienstleistung unmittelbar gegenüber dem Bürger und erhalte von diesem dafür das Entgelt. Mithin fehle es im Verhältnis zwischen Vergabestelle und Konzessionär an einem entgeltlichen Beschaffungsvorgang. Dem stehe weder eine etwaige Monopolstellung noch der Anschluss- und Benutzungszwang entgegen. Es fehle auch nicht an einer eigenen Leistung des Konzessionärs gegenüber den Endverbrauchern. Die Vergabestelle könne sich ohne weiteres eines zivilrechtlich selbständigen Unternehmens im Sinne eines Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) bedienen. Im Übrigen sei der Schwerpunkt der zu erbringenden Leistung nicht an die Rechtsträgerschaft der Wasser- und Abwasseranlagen geknüpft; vielmehr habe der Konzessionär für die zu erbringende Leistung (Empfang des Abwassers, Reinigung, Aufbereitung und Einspeisung in das Versorgungsnetz) Personal in der Stärke von etwa 100 Mitarbeitern vorzuhalten, worin eine eigene umfangreiche Leistung gegenüber dem Kunden zu sehen sei. Bei wirtschaftlicher Betrachtung trage der Konzessionär zudem das Betriebsrisiko, weil er seine Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erbringen habe und Gefahr laufe, im Falle von Insolvenzen oder Zahlungsausfällen der Kunden seine Kosten nicht refinanzieren zu können. Auch unterliege er als Betreiber der Anlagen der gesetzlichen Gefährdungshaftung nach § 22 WHG und habe deshalb das Haftungsrisiko zu tragen.
9
Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss aus den darin genannten Gründen. Im Bereich der Abwasserbeseitigung sei in Thüringen ein Konzessionsmodell generell unzulässig. Eine Dienstleistungskonzession setze stets eine “Verantwortungssubstitution“ voraus, wie sie mit der in Thüringen – das von der in § 18a Abs. 2a WHG vorgesehenen landesgesetzlichen Möglichkeit einer materiellen Privatisierung keinen Gebrauch gemacht habe – geltenden Gesetzeslage unvereinbar sei. Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung seien als öffentliche Pflichtaufgaben anzusehen, die weder auf Dritte übertragen werden könnten noch entsprechende Handlungs- und Gestaltungsspielräume für einen Konzessionär eröffneten, die ihm die – unternehmerisch eigenverantwortliche – kommerzielle Erbringung von Dienstleistungen ermöglichten. Ferner verwerte der Konzessionär keine eigene Leistung, sondern werde gegenüber den Wasserkunden nur als Erfüllungsgehilfe der Vergabestelle tätig. Schließlich habe er aufgrund seiner Monopolstellung als Wasserversorger und aufgrund des Anschluss- und Benutzungszwangs auch nicht das überwiegende Betriebsrisiko zu tragen, weil wegen des Anschluss- und Benutzungszwangs und des Wassermonopols ein Absatzrisiko nicht bestehe. Zudem stellten die Preisregelungen des Wasserversorgungs- bzw. Entsorgungsvertrages sicher, dass etwaige Kostenunterdeckungen im nachfolgenden Entgeltzeitraum wieder ausgeglichen werden könnten.
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Die Beigeladenen halten die Antragstellerin für nicht antragsbefugt, weil es an einem durch eine vermeintliche Vergaberechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden fehle. Eine Dienstleistungskonzession liege schon deshalb vor, weil eine unmittelbare Entgeltzahlung der Vergabestelle an den Auftragnehmer nicht stattfinde. Unerheblich für die Abgrenzung zwischen entgeltlichem Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sei, wie hoch das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko im Einzelfall sei; jedenfalls das hier konkret vorhandene Risiko werde auf den Konzessionär übertragen. Den Konzessionär treffe darüber hinaus nach der vertraglichen Gestaltung ein höheres wirtschaftliches Risiko als die Vergabestelle bei eigener Erbringung der Leistungen.
11
Der Senat hat mit Beschluss vom 08.05.2008 das Beschwerdeverfahren ausgesetzt und dem EuGH mehrere Fragen betreffend die Auslegung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (im folgenden Richtlinie 2004/17/EG) vorgelegt; wegen der Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 08.05.2008.
12
Die Vergabestelle hat während des Verfahrens vor dem EuGH das vorliegende Bieterverfahren aufgehoben und mitgeteilt, sie habe sich entschieden, die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung im Verbandsgebiet künftig selbst durchzuführen und nicht an Dritte zu übertragen. Die Antragstellerin greift die Aufhebung der „Ausschreibung“ als solche nicht an, sondern trägt der geänderten Verfahrenssituation dadurch Rechnung, dass sie beantragt,
13
gem. § 123 S. 3 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin durch das zwischenzeitlich aufgehobene Vergabeverfahren in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabevorschriften verletzt worden ist.
14
Die Vergabestelle und die Beigeladenen halten auch diesen Antrag aus unterschiedlichen Gründen, unter anderem weil eine Dienstleistungskonzession vorliege, für unzulässig.
15
Sie beantragen
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den Beschluss der Vergabekammer abzuändern und den Nachprüfungsantrag – in Gestalt des Antrags auf Feststellung einer Rechtsverletzung – zurückzuweisen.
17
Der EuGH hat die Vorlagefragen des Senats durch sein Urteil vom 10.09.2009 wie folgt beantwortet:
18
Bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Rechts erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, um den betreffenden Vertrag als „Dienstleistungskonzession“ im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17/EG einzuordnen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko aufgrund der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt.
19
Hinsichtlich der Begründung nimmt der Senat Bezug auf das Urteil des EuGH. Die Beteiligten haben nach Erlass der Entscheidung des EuGH weiter zur Sache Stellung genommen.
20
Die Vergabestelle und die Beigeladenen gehen weiter davon aus, dass Gegenstand der aufgehobenen „Ausschreibung“ eine Dienstleistungskonzession war.
21
Die Antragstellerin meint, aus der Entscheidung des EuGH, insbesondere der Schilderung der Vorgeschichte des Verfahrens und des Hinweises auf „redlich handelnde öffentliche Auftraggeber“ (Rn. 74 des Urteils) ergebe sich, dass auch der EuGH im vorliegenden Fall von einer verbotenen Umgehung des Vergaberechts ausgehe. Außerdem fehle es an der Übertragung des Verwertungsrechts seiner Leistung an den Auftragnehmer; der Auftragnehmer könne seine Leistung nicht nach seinem unternehmerischen Belieben verwerten, sondern werde verpflichtet, sie nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben der Daseinsfürsorge zu erbringen. Schließlich greift die Antragstellerin den Gesichtspunkt der Unzulässigkeit der Übertragung der Pflichtaufgabe der Abwasserentsorgung auf private Dritte erneut auf. Sie legt Entscheidungen des Thüringer OVG vom 19.10.2009 und des Sächsischen OVG vom 22.11.2002 vor, wonach Verträge, die eine solche Aufgabenübertragung enthalten, nach den in Thüringen bzw. zum damaligen Zeitpunkt in Sachsen geltenden wasserrechtlichen Vorschriften unwirksam seien. Die Entscheidung des Thüringer OVG erging im Beschwerdeverfahren zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung und betrifft die Wirksamkeit eines Beitragsbescheids, den die Vergabestelle des vorliegenden Verfahrens zur Zeit der Geltung des ursprünglichen Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Beigeladenen zu 1 erlassen hatte. Das Thüringer OVG hält den Bescheid für rechtswidrig, weil er zwar formal, nicht aber inhaltlich von dem hierfür zuständigen Zweckverband selbst erlassen sei. Durch den Geschäftsbesorgungsvertrag und die tatsächliche Art der Aufgabenerledigung – der Verband habe über keinerlei Personal mehr verfügt – habe sich der Zweckverband „seiner Handlungsfähigkeit soweit entkleidet, dass nur noch ein bloßer Hoheitstorso verblieben“ sei. Das sei mit der in Thüringen maßgeblichen Rechtslage jedenfalls soweit nicht zu vereinen, als es um hoheitliche Tätigkeit wie den Erlass von Beitragsbescheiden gehe. Die Entscheidung des Sächsischen OVG geht von einer – unzulässigen – Aufgabenübertragung dann aus, wenn der Auftragnehmer nicht in Vertretung des Abwasserbeseitigungspflichtigen auftritt, sondern im eigenen Namen Rechtsbeziehungen zu den Anlagebenutzern anknüpft. Die Antragstellerin zieht hieraus den Schluss, in Thüringen könne ein „redlicher“ öffentlicher Auftraggeber, also ein solcher, der sich an das geltende Recht halte, nicht Aufgaben der Abwasserentsorgung im Konzessionswege auf private Dritte übertragen.
II.
22
Die sofortige Beschwerde der Vergabestelle ist nach den §§ 116 ff. GWB a.F. an sich statthaft und auch sonst zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil der Antrag der Antragstellerin an die Vergabekammer unzulässig war; nicht anderes gilt für den Antrag nach den §§ 123 S. 3, 4, 114 Abs. 2 GWB a.F. auf Feststellung einer Rechtsverletzung. Auch in dieser Form ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil es sich im vorliegenden Fall um eine Dienstleistungskonzession handelt, für die die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB a.F. nicht gelten.
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1. Rechtsprechung und Schrifttum nehmen Dienstleistungskonzessionen von der Geltung der §§ 97 ff. GWB, der Vergabeverordnung und der VOL/A von vornherein vollständig aus (OLG München NZBau 2009, 666, 670; OLG Düsseldorf NZBau 2007, 525 ff.; OLG Stuttgart OLGR 2003, 218, 219; Gröning VergabeR 2002, 24; Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 Rn. 237; Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl. § 99 Rn. 484; aM Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht § 99 Rn. 53). Das führt zur Unzulässigkeit einer Anrufung der Vergabekammer und des Vergabesenats; etwaige Verstöße gegen Bestimmungen des EGV, die nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 21.07.2005 – C-231/03; vom 13.10.2005 – C-458/03; vom 27.10.2005 – C-234/03) vom erfolglosen Bieter geltend gemacht werden können, begründen nicht die Zuständigkeit der Vergabekammern und -senate.
24
2. Gegenstand des Verfahrens ist ein Auftrag über Dienstleistungen betreffend Tätigkeiten nach Art. 4 Abs. 1 lit. a und b (Trinkwasserversorgung), Abs. 2 lit. b (Abwasserklärung und -ableitung) der Richtlinie 2004/17/EG, der nach der Beantwortung der Vorlagefragen des Senats und der damit verbundenen Klarstellung des Begriffs der Dienstleistungskonzession durch das Urteil des EuGH vom 10.09.2009 als Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie einzuordnen ist. Dienstleistungskonzessionen sind nach dem Wortlaut der Richtlinie 2004/17/EG Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Die Frage, ob ein Vertrag im Einzelfall als nach §§ 97ff. GWB ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist, ist nicht nach dem Recht der einzelnen Vertragsstaaten, sondern ausschließlich nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilen (EuGH Urt. vom 18.7.2007, Rs. C-382/05 “Kommission/Italien“ = VergabeR 2007, 604, 607 Rn. 30, 31).
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a) Der EuGH hat in dem Urteil vom 10.09.2009 zunächst unter Darstellung seiner bisherigen Rechtsprechung ausgeführt, der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, genüge dem in Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17/EG vorgesehenen Erfordernis einer Gegenleistung (Rn. 57). Dieses Kriterium war im vorliegenden Fall nach den Vertragsentwürfen eindeutig erfüllt, weil der Auftragnehmer sein Entgelt auf der Grundlage privatrechtlicher Verträge mit den Abnehmern erhalten sollte.
26
Unter dem Gesichtspunkt der Präzisierung des Begriffs „Recht zur Nutzung als Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung“ (Rn. 58) geht der EuGH sodann auf die Frage der Übernahme des wirtschaftlichen Risikos ein. Er gelangt zu dem Ergebnis, dass der Auftraggeber das mit der Dienstleistung verbundene wirtschaftliche Risiko ganz oder zu einem erheblichen Teil auf den Auftragnehmer übertragen müsse, weil andernfalls die Gegenleistung nicht im Recht zur Nutzung der Dienstleistung bestehe (Rn. 67, 68). Entgegen etwa der Auffassung der Kommission müsse es sich jedoch nicht um ein erhebliches Risiko handeln. In bestimmten Bereichen der Daseinsfürsorge seien Regelungen, die eine Begrenzung wirtschaftlicher Risiken bewirken, üblich. Das stehe der Vergabe von Konzessionen nicht entgegen, weil von einer Behörde, die eine Konzession vergibt, nicht zu verlangen sei, dass sie für einen schärferen Wettbewerb und ein höheres wirtschaftliches Risiko sorgt, als sie in dem betreffenden Sektor aufgrund der dort geltenden Regelungen existieren (Rn. 75). Zudem habe der öffentliche Auftraggeber selbst keinen Einfluss auf die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Dienstleistung und könne daher keine Risikofaktoren einführen und übertragen, die durch diese Ausgestaltung ausgeschlossen sind (Rn 76). Daraus schließt der EuGH, dass der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen stehe, dass das wirtschaftliche Risiko des öffentlichen Auftraggebers, wenn er die betreffende Dienstleistung selbst erbringt, erheblich eingeschränkt ist, er aber dieses eingeschränkte Risiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf den Auftragnehmer übertragen muss (Rn 77).
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Im vorliegenden Fall ist nicht davon auszugehen, dass die Erbringung der fraglichen Leistungen nach ihrer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung in Thüringen für den öffentlichen Auftraggeber ohne jedes wirtschaftliches Risiko ist, wenn er sie selbst erbringt. Trotz der möglichen, weitgehend üblichen und auch hier vorgesehenen Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs durch Satzung besteht ein – wenn auch eingeschränktes – Absatzrisiko, weil nicht von vornherein abzusehen ist, in welcher Menge Wasser abgenommen wird bzw. Abwasser zur Entsorgung anfällt. Eine Verringerung dieser Mengen ist angesichts der von der Vergabestelle und den Beigeladenen vorgetragenen und allgemein bekannten Tendenz zum sparsameren Umgang mit Wasser sowie dem prognostizierten Bevölkerungsrückgang in den neuen Ländern wahrscheinlich, jedenfalls aber nicht auszuschließen (vgl. hierzu auch die Stellungnahme der Bundesregierung im Verfahren vor dem EuGH vom 04.09.2008, Bl. 516 R d. A.). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Konzessionär nach den Vertragsentwürfen gegenüber der Vergabestelle keinen Anspruch hatte, dass der grundsätzlich bestehende Anschluss- und Benutzungszwang auch in jedem Einzelfall durchgesetzt wird. Er selbst hatte hierzu gegenüber den Leistungsbeziehern ohnehin keine Möglichkeit, weil er mit diesen privatrechtliche Verträge abschließen sollte, die er nicht zwangsweise durchsetzen konnte. Gerade bei Großverbrauchern bestand damit – abhängig von der Höhe des geforderten Entgelts und der Qualität der erbrachten Leistungen – durchaus das Risiko, dass sie versuchten, sich von dem Anschluss- und Benutzungszwang befreien zu lassen und ihre Ver- und Entsorgung in eigener Regie zu betreiben.
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Darüber hinaus besteht für den öffentlichen Auftraggeber ein Entgeltrisiko jedenfalls dadurch, dass Gebührenansprüche gegen die Anlagenbenutzer wegen deren Insolvenz uneinbringlich sind. Insoweit unterscheidet sich der hier zu entscheidende Fall auch von demjenigen, der das OLG München zur Vorlage an den EuGH veranlasst hat, weil dort den Leistungserbringern – es geht um Rettungsdienstleistungen – als Entgeltschuldner zu 90 % leistungsfähige Sozialversicherungsträger gegenüber stehen (OLG München NZBau 2009, 666 ff.).
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Diese mit den betroffenen Dienstleistungen originär verbundenen Risiken wurden durch die vorgesehene Vertragsgestaltung vollständig auf den Auftragnehmer übertragen. Die Vertragsentwürfe enthielten keine Regelungen, die das Absatz- oder Insolvenzrisiko für den Konzessionär abfederten, etwa im Sinne garantierter Mindestabsatzmengen bzw. Ausgleichszahlungen des Auftraggebers bei Nichterreichen prognostizierter Wasser- oder Abwassermengen oder bei Einnahmeausfällen aus sonstigen Gründen. Auch die Antragstellerin hat hierzu, obwohl der Senat bereits in dem Vorlagebeschluss davon ausging, dass eine vollständige Übertragung des vorhandenen – eingeschränkten – Betriebsrisikos auf den Auftragnehmer erfolgen sollte, nichts vorgetragen. Zu denken wäre allenfalls an die vertragliche Verpflichtung der Vergabestelle, im Zusammenhang mit der Dienstleistung stehende öffentliche Zuwendungen an den Auftragnehmer im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten weiterzuleiten. Auch damit wurde jedoch das zu übernehmende Risiko im Verhältnis zu einer eigenen Leistungserbringung durch den öffentlichen Auftraggeber nicht geändert. Im Übrigen kann nach Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie 2004/17/EG eine Dienstleistungskonzession auch dann vorliegen, wenn die Gegenleistung neben der Einräumung des Rechts zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich in der Zahlung eines Preises besteht. Anhaltspunkte dafür, dass die weiterzuleitenden öffentlichen Zuwendungen ein solches Ausmaß annehmen, dass in Relation dazu die Verwertung der eigenen Leistung des Konzessionärs bedeutungslos wird, ergeben sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Vortrag der Beteiligten. Ob dem Auftragnehmer, wie die Vergabestelle und die Beigeladenen geltend machen, darüber hinaus zusätzlich Risiken aufgebürdet werden sollten, die den öffentlichen Auftragnehmer bei eigener Leistungserbringung nicht treffen (Betriebskostenobergrenze, fehlende Möglichkeit, Entgelte durch Bescheid selbst festzusetzen und zu vollstrecken; Billigkeitskontrolle der Entgelte durch die Zivilgerichte, kartellrechtliche Eingriffe in die Entgeltgestaltung) bedarf nach den durch den EuGH präzisierten Kriterien für die Dienstleistungskonzession keiner Entscheidung.
30
b) Eine Besonderheit der hier zu beurteilenden Konstellation besteht darin, dass die Wasserversorgungs- und -entsorgungsanlagen nach Auftragserteilung weiterhin im Eigentum der Vergabestelle verbleiben sollten. Auch ist eine vollständige – materielle – Privatisierung im Bereich der Abwasserentsorgung in Thüringen rechtlich unzulässig, weil der Freistaat Thüringen von der in § 18a Abs. 2a WHG vorgesehenen Möglichkeit einer landesgesetzlichen Regelung, die eine Aufgabenübertragung auf Private gestattet, keinen Gebrauch gemacht hat. Antragstellerin und Vergabekammer haben hieraus den Schluss gezogen, dass eine Dienstleistungskonzession, die stets eine “Verantwortungssubstitution“ voraussetze, schon deshalb nicht in Betracht komme, weil das Merkmal der unternehmerischen Eigenverantwortung nicht gegeben sei. Dieser Argumentation vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar ist zutreffend, dass der EuGH in einer älteren Entscheidung das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession (auch) von der “Übertragung von Verantwortlichkeiten“ abhängig gemacht hat (vgl. EuGH Urteil vom 26.4.1994 – Rs. C-272/91, Rn. 24; ähnlich BayObLG NZBau 2002, 233, 234, das von einer “Übertragung der Verantwortung für die Nutzung“ spricht). Daran hat der EuGH indessen in jüngerer Vergangenheit nicht mehr festgehalten. Denn im Urteil vom 18.7.2007 (Rs. C-382/05 “Kommission/Italien“ = VergabeR 2007, 604, 608 Rn. 44) hat er ausgeführt, dass es für die Einstufung eines Vertrags als öffentlicher Auftrag oder als Dienstleistungskonzession nicht maßgebend sei, ob die von dem Unternehmen angebotenen Leistungen ihm ein bedeutendes Maß an Selbstständigkeit bei ihrer Erbringung abverlangen. Auch sei unbeachtlich, ob die Leistungserbringung – wie es bei öffentlichen Pflichtaufgaben typischerweise der Fall ist – im allgemeinen Interesse liege (anders noch EuGH Urteil vom 10.11.1998 – Rs. C-360/96, Rn. 48 ff.). Diesem bereits dem Vorlagebeschluss des Senats vom 08.05.2009 zugrunde liegenden Verständnis seiner jüngeren Rechtsprechung ist der EuGH in seinem Urteil vom 10.09.2009 nicht entgegen getreten. Danach kommt dem Merkmal der Eigenverantwortung bzw. der Verantwortungssubstitution keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Im Übrigen mag es zwar unter normalen Wettbewerbsbedingungen auf einem freien Markt für das Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages verkehrstypisch sein, dass der Auftragnehmer – anders als ein Konzessionär – an inhaltliche Vorgaben bei der Auftragsausführung seitens der auftraggebenden Vergabestelle gebunden ist. Dieses Unterscheidungsindiz taugt aber dann nicht, wenn die unternehmerische Eigenverantwortung des Konzessionärs bei materiellrechtlicher Betrachtung nicht seitens der Vergabestelle, sondern vielmehr von der Aufgabe her eingeschränkt wird. Da die Wasserversorgung bzw. -entsorgung eine öffentliche Pflichtaufgabe darstellt, bestehen für jede hierfür verantwortliche Stelle – gleichgültig ob es sich dabei um die öffentliche Hand selbst (Vergabestelle) oder um ein beauftragtes Unternehmen handelt – gesetzliche Entgelt- (vgl. ThürKAG) und Leistungsvorgaben.
31
Auch der Ansatz der Beschwerdeerwiderung, aufgrund des von der Vergabestelle gewählten Vertragsmodells, wonach der Auftragnehmer faktisch nur als Erfüllungsgehilfe der Vergabestelle – der sie bei der Wahrnehmung ihrer fortbestehenden öffentlichrechtlichen Pflicht unterstütze – anzusehen sei, habe es sich nicht um eine eigene vom Konzessionär zu erbringende Dienstleistung, sondern um eine verdeckte Dienstleistung der Vergabestelle gegenüber den Wasserkunden gehandelt, erscheint nicht überzeugend. Zwar ist richtig, dass die Vergabestelle sich mit der Erteilung des beabsichtigten Auftrags nicht ihrer öffentlichrechtlichen Pflicht aus §§ 58 Abs. 1 S. 2, 61 Abs. 1 S. 1 ThürWG gegenüber dem Nutzer entziehen konnte, sondern diese – wovon auch die Vergabestelle selbst ausgeht – anstelle einer Aufgabenübertragung den Auftragnehmer lediglich bei der Durchführung der in ihrem rechtlichen Verantwortungsbereich verbleibenden Aufgabe heranziehen wollte. Dennoch ist es aufgrund des vorgesehenen Betreibermodells so, dass der Auftragnehmer einen eigenen privatrechtlichen Vertrag mit dem Nutzer abschließen und daher diesem gegenüber jedenfalls eine auch eigene Leistung erbringen sollte. Auch insoweit ergeben sich keine Indizien für oder gegen das Vorliegen einer Konzession.
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Ob die vorgesehene Vertragsgestaltung, soweit die Abwasserbeseitigung betroffen war, inhaltlich gegen das Verbot der vollständigen Übertragung dieser Aufgabe auf private Dritte nach dem in Thüringen geltenden Wasserrecht verstieß und ein entsprechender Vertrag deshalb nach § 134 BGB nichtig gewesen wäre, bedarf keiner Entscheidung. Für die für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags maßgebliche Frage der Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession lässt sich hieraus nichts ableiten, weil diese Rechtsfolge nach nationalem Recht vollkommen unabhängig davon eintreten würde, durch welche Art von Vertrag die Übertragung erfolgt. Es sei im Übrigen daran erinnert, dass die Frage, ob ein Vertrag im Einzelfall als nach den §§ 97 ff. GWB ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist, nicht nach dem nationalen Recht der einzelnen Vertragsstaaten, sondern ausschließlich nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilen ist (EuGH Urteil vom 18.7.2007, Rs. C-382/05 „Kommission/Italien = VergabeR 2007, 604, 607 Rn. 30, 31). Abgesehen davon sind selbst im Rahmen eines zulässigerweise eingeleiteten Vergabeüberprüfungsverfahrens nur Rechtsverstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften zu prüfen (OLG Düsseldorf VergabeR 2009, 905, 916 m.w.N.), wozu die hier betroffenen wasserrechtlichen Vorschriften ersichtlich nicht gehören.
33
c) Soweit sich der Auftragnehmer nach den Verträgen verpflichtete, auf seine Kosten für die Vergabestelle Inkassoleistungen, Vorbereitungsmaßnahmen, Planungsleistungen sowie die Bauleitung bei Investitionen zu übernehmen, fehlt es an der Entgeltlichkeit, so dass schon aus diesem Grund ein Dienstleistungsauftrag nicht vorliegt.
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Ohne Belang für die Einordnung des Vertragwerks in der seinerzeit vorgesehenen Fassung als Dienstleistungskonzession oder entgeltlicher Dienstleistungsauftrag ist schließlich die Umwandlungsklausel in § 17 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags, nach der sich die Vertragsparteien darüber einig waren, dass die vereinbarten vertraglichen Leistungen in einen Geschäftsbesorgungsvertrag umgewandelt werden, wenn die Gestaltung als Dienstleistungskonzession aus steuerlichen oder anderen Gründen scheitern sollte. Für den Bereich der sogenannten In-House-Geschäfte vertritt der EuGH in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass es für die Beurteilung, ob an einer zu beauftragenden Gesellschaft ein Privater beteiligt ist – das stünde der In-House-Fähigkeit entgegen – auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Vergabe des öffentlichen Auftrags ankommt, so dass allein die Möglichkeit der späteren Beteiligung eines Privaten nicht zu berücksichtigen ist. Das kann ausnahmsweise anders sein, wenn kurz nach Vergabe des Auftrags Gesellschaftsanteile im Rahmen einer künstlichen Gestaltung zur Umgehung des Gemeinschaftsvergaberechts an ein privates Unternehmen veräußert werden oder das nationale Recht eine baldige Öffnung der Gesellschaft für privates Fremdkapital vorschreibt (zuletzt EuGH, Urteil vom 10.09.2009, C-573/07 „Gemeinde Ponte Nossa m.w.N.). Diese Grundsätze beanspruchen nach Auffassung des Senats auch in vergleichbaren Konstellationen, etwa wenn es wie hier um die Abgrenzung von Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsvertrag geht, Geltung. Abzustellen ist daher auf diejenige Vertragsgestaltung, wie sie die Vergabestelle zum Gegenstand des Bieterverfahrens gemacht hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen für das Eingreifen der Umwandlungsklausel zum damaligen Zeitpunkt vorlagen oder in absehbarer Zukunft eintreten würden, liegen nicht vor. Über die – allerdings nahe liegende – Ausschreibungspflichtigkeit einer solchen „Umwandlung“ ist durch die Vergabeüberprüfungsinstanzen nicht vorbeugend, sondern – auf einen entsprechenden Nachprüfungsantrag hin – dann zu entscheiden, wenn sie tatsächlich betrieben wird. Das war bis zur Aufhebung des Bieterverfahrens auch nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht der Fall.
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d) Schließlich lag in der vorgesehenen vertraglichen Gestaltung durch die Vergabestelle keine unzulässige Umgehung des Vergaberechts. Aus der Entscheidung des EuGH ergibt sich hierzu nichts; die Argumentation der Antragstellerin, die Darstellung der Vorgeschichte der „Ausschreibung“ und der Hinweis auf eine redliche Vergabestelle in einer Randnummer der Entscheidung lasse auf eine entsprechende Beurteilung dieser Frage durch den EuGH schließen, erscheint dem Senat nicht nachvollziehbar. Es mag durchaus sein, dass die Vergabestelle das Konzessionsmodell auch deshalb gewählt hat, um sich einer Überprüfung der Vergabe durch die Vergabeüberprüfungsinstanzen im Primärrechtsschutz zu entziehen. Das ist aber keine unzulässige, sondern eine erlaubte vertragliche Gestaltung. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Dienstleistungskonzession nie die einzige rechtliche Möglichkeit sein wird, eine bestimmte Leistung zu erlangen; vielmehr wird immer auch die Möglichkeit bestehen, stattdessen einen Dienstleistungsvertrag abzuschließen. Sowohl der europäische Richtlinien- als auch der deutsche Gesetzgeber haben die Dienstleistungskonzession ganz bewusst von dem Geltungsbereich der entsprechenden Richtlinien bzw. der §§ 97 ff. GWB ausgenommen. Derjenige, der von dieser rechtlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht, kann deshalb nicht über die Hintertür des Umgehungsgeschäfts diesen Vorschriften unterworfen werden (OLG Dresden, Beschluss vom 08.10.2009, WVerg 5/09, Umdruck S. 9). Gegen die Unredlichkeit der Vergabestelle spricht im Übrigen der Umstand, dass sie ihre Vergabeabsicht im Konzessionsweg nicht etwa verheimlicht, sondern vielmehr europaweit bekannt gemacht und an dem Verfahren mehrere Bieter beteiligt hat.
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3. Soweit die Vergabestelle und die Beigeladenen geltend machen, der Nachprüfungsantrag sei auch aus anderen Gründen, etwa wegen Verwirkung des Antragsrechts oder der fehlenden Darlegung eines eingetretenen bzw. drohenden Schadens unzulässig, bedarf es einer Entscheidung des Senats nicht. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf seinen Beschluss vom 08.05.2009 und verweist hinsichtlich der Frage der Darlegung des Schadens bei Wahl des falschen Vergabeverfahrens auf einen zwischenzeitlich ergangenen Beschluss des BGH (Beschluss vom 10.11.2009, X ZB 8/09).
III.
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Auf das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren als streitiges Verfahren vor den ordentlichen Gerichten sind nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des BGH (Beschluss v. 25.10.2005, Az.: X ZB 15/05, NZBau 2006, 392, m.w.N.), der der Senat folgt, die Kostenvorschriften der ZPO entsprechend anzuwenden. Vorliegend beruht die Kostenentscheidung auf § 91 Abs. 1 ZPO. Zu erstatten sind damit nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch die gesetzlichen Gebühren und Auslagen der Rechtsanwälte der Vergabestelle und der Beigeladenen.
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Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB a.F. Schon im Hinblick darauf, dass das Verfahren bis dahin nicht zweifelsfreie geklärte Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrecht betraf, die zur Vorlage an den EuGH führten, war die Hinzuziehung von Rechtsanwälten durch die Vergabestelle notwendig.