Die Niedersächsische Landeskartellbehörde hat am 10.03.2010 Hinweise zur Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren für Strom- Gaskonzessionsverträge gemäß § 46 EnWG herausgegeben. Das Dokument gliedert sich in zwei Abschnitte: Einen Fahrplan für die Gestaltung des Verfahrens und vertiefende Hinweise zur Offenlegung von Netzdaten.
Der Fahrplan empfiehlt den Gemeinden spätestens drei Jahre vor Auslaufen des Konzessionsvertrages mit Vorüberlegungen zu beginnen. Hierzu gehört insbesondere auch die Evaluierung der Handlungsalternativen. Die Landeskartellbehörde gibt im Fahrplan Hinweise zur Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 EnWG, der weiteren Verfahrensgestaltung und dem Abschluss des neuen Konzessionsvertrages.
Die vertiefenden Hinweise zur Offenlegung von Netzdaten befassen sich zunächst mit den bei der Verfahrensgestaltung zu beachtenden Grundsätzen. Nach Ansicht der Behörde unterfällt die Konzessionsvergabe nicht dem Kartellvergaberecht. Dies entspricht der derzeit herrschenden Meinung unter Juristen. Gleichwohl habe das Verfahren die europarechtlichen Mindestanforderungen einzuhalten und insbesondere den Grundsätzen der Transparenz, Gleichbehandlung und dem Diskriminierungsverbot zu genügen.
„Die Niedersächsische Landeskartellbehörde sieht die Gemeinden als marktbeherrschende Alleinanbieter von Wegerechten auf dem jeweiligen Gemeindegebiet als dem räumlich relevanten Markt an. Daraus ergibt sich die Verpflichtung der Gemeinden, bei der Vergabe von Wegerechten neben den oben dargelegten allgemeinen Grundsätzen die Missbrauchsvorschriften der §§ 19 und 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu beachten. Dabei sind insbesondere das Missbrauchsverbot nach § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 1 (Behinderungsmissbrauch) und das Diskriminierungsverbot nach § 20 Abs. 1 GWB von Bedeutung. Aus diesen Vorschriften ergibt sich die unmittelbare kartellrechtliche Pflicht der Gemeinden, Wegerechte i. S. d. § 46 EnWG ohne Behinderung eines Wettbewerbers bzw. Interessenten in einem fairen und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben.
Nach Auffassung der Niedersächsischen Landeskartellbehörde sind diese verschärften kartellrechtlichen Anforderungen an Gemeinden als marktbeherrschende Unternehmen bei einer Konzessionsvergabe nur durch ein wettbewerblich ausgestaltetes Auswahlverfahren mit objektiven und transparenten Kriterien, die zu einer Gleichbehandlung aller Interessenten führen, zu erfüllen.“
Aus diesen Anforderungen an die Verfahrensgestaltung leitet die Niedersächsische Landeskartellbehörde her, dass den Bewerbern um die Konzession die Daten von der Gemeinde übermittelt werden müssen, die für eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung notwendig sind. Daraus folgt nach Ansicht der Behörde wiederrum die Pflicht des vorhandenen Konzessionsnehmers, der Gemeinde diese Daten zur Verfügung zu stellen. Hierzu zählt die Niedersächsische Landeskartellbehörde:
- Mengengerüste der im Konzessionsgebiet belegenen Strom- bzw. Gasversorgungsleitungen, die alle zum Netz gehörenden Anlagengüter sowie deren Alter umfassen (auf aktuellem Stand).
- die erforderlichen kaufmännischen Angaben zum Mengengerüst, um eine Kalkulation des auf den zukünftigen Netzerlösen basierenden Ertragswerts des Netzes vornehmen zu können
- Netzpläne (inkl. vorgelagerte Netze)
- Netzentflechtungsvorschlag des derzeitigen Netzbetreibers
- das Konzessionsabgabeaufkommen
Bisher geben die bestehenden Konzessionsnehmer zwar in der Regel Daten zum Netz an die Gemeinde heraus. Hierzu sind sie in den meisten Fällen bereits aus den Endschaftsbestimmungen des bestehenden Konzessionsvertrages verpflichtet. Eine Benennung der kalkulatorischen Restwerte, die Grundlage der Berechnung der Netzentgelte sind, wird aber meist verweigert. Die von der Niedersächsischen Kartellbehörde für erforderlich gehaltenen kaufmännischen Angeben zum Mengengerüst sollen aber gerade eine Berechnung der zukünftigen Netzerlöse ermöglichen. Diese bestehen aus den Netzentgelten. Somit wird die Forderung der Niedersächsischen Landeskartellbehörde nur durch eine Übermittlung der kalkulatorischen Restwerte erfüllbar sein.