Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt haben am 15. Dezember 2010 einen gemeinsamen Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers veröffentlicht. BNetzA und BKartA stellen darin ihre Rechtspositionen zu teils umstritten Rechtsfragen klar.
Der Leitfaden ist aus Sicht der Kommunen für den Neuabschluss von Wegenutzungsverträgen in mehrfacher Hinsicht positiv zu bewerten:
- So bejaht der Leitfaden eine Zuständigkeit des BKartA in Fällen von potentiell bundeslandübergreifendem Interesse. Dies dürfte unserer Meinung nach regelmäßig anzunehmen sein, wenn sich eines der „großen“ Energieversorgungsunternehmen bewirbt.
- Weiter bestätigt der Leitfaden, dass der Neuabschluss von Konzessionsverträgen nicht dem Kartellvergaberecht unterliegt. Gleichwohl sind die allgemeinen, aus vorrangig Europäischen Primärrecht folgenden Vergabeprinzipien (Gleichbehandlung, Diskriminierungsfreiheit, Transparenzgebot) einzuhalten.
- Der Leitfaden konkretisiert den Umfang der Informationen, die allen Bietern im Rahmen eines transparenten Wettbewerbsverfahrens mitgeteilt werden müssen. Aus diesem Grunde ist der Altkonzessionär zur Herausgabe der entsprechenden Netzdaten an die Gemeinde verpflichtet.
- BNetzA und BKartA stellen klar, dass für den Umfang der Pflicht zur Überlassung notwendiger Verteilungsanlagen die Gewährleistung der sicheren Versorgung im Gemeindegebiet und damit bestimmter Letztverbraucher maßgeblich ist: Es müssen also sämtliche Anlagen eines Verteilernetzes überlassen werden, und zwar unabhängig von Spannungs- bzw. Druckstufe, mit Ausnahme solcher, die eindeutig überörtlichen Versorgungscharakter haben.
- Der Leitfaden weist darauf hin, dass der Ertragswert und damit die angemessene Vergütung für die Überlassung eines Energienetzes maßgeblich durch die im Rahmen der Entgeltregulierung determinierten Kosten bestimmt werden. Die Kosten für das Sachanlagevermögen von den Energienetzbetreibern sind dabei gemäß den Vorgaben der StromNEV bzw. GasNEV auf Grundlage des kalkulatorischen Restwerts zu ermitteln.
- Kartellamt und Netzagentur vertreten die Ansicht, dass die Übergabe des Netzes nach § 46 Abs. 2 EnWG durch den Altkonzessionär jedenfalls dann nicht verweigert werden darf, wenn ihm der Neukonzessionär eine Zahlung unter Vorbehalt anbietet.
- Zur Überlassung der Netzanlagen dürfte gemäß des Leitfadens in der Regel eine messtechnische Entflechtung ausreichen.
Trotz fehlender Bindungswirkung dürfte der Leitfaden bei der Klärung von Rechtsstreitigkeiten von Gerichten herangezogen werden.