Der BGH hat in seinem Urteil vom 29.09.2009 klar entschieden, dass ein in den Endschaftsbestimmungen des auslaufenden Konzessionsvertrages geregelter Anspruch auf den Kauf des Energienetzes auch nach der Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) wirksam ist.
Hierzu hatte der BGH vor allem die Frage zu entscheiden, ob die Übergangsvorschrift in § 113 EnWG so auszulegen ist, dass eine derartige Endschaftsbestimmung weiterhin wirksam ist. § 113 EnWG lautet: „Laufende Wegenutzungsverträge, einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben, bleiben unbeschadet ihrer Änderung durch die §§ 36, 46 und 48 im Übrigen unberührt.“ Aufgrund des Verweises auf § 46 EnWG, der eine Pflicht zur Überlassung des Netzes enthält, wurde vertreten, dass eine Regelung über den Kauf des Netzes im Konzessionsvertrag unwirksam ist. Diese Auslegung hat der BGH abgelehnt. Er argumentiert, dass im Rahmen der EnWG Novellierung 2005 von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 der Überlassungsanspruch aus § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 im wesentlichen unverändert übernommen wurde. § 46 EnWG 2005 sei lediglich dahingehend novelliert worden, dass er keine Grundversorgungspflicht mehr enthält. Deshalb erfasst die Übergangsvorschrift in § 113 EnWG nicht das im Konzessionsvertrag geregelte Recht zum Kauf des Netzes.
Der BGH hat sich in der Entscheidung nicht dazu geäußert, was unter „Überlassung“ i.S.d. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu verstehen ist. Es ist nach wie vor umstritten, ob hiermit die Pflicht zum Verkauf des Netzes gemeint ist oder ob die Überlassung auch auf andere Weise, z.B. durch eine Pacht bewirkt werden kann. Diese Frage stellt sich für all die Gemeinden, in deren bestehendem Konzessionsvertrag kein Recht zum Kauf des Netzes enthalten ist. Ihnen steht somit nur der gesetzliche Anspruch auf „Überlassung“ gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu. Gelingt anstelle einer Netzübernahme nur eine Pacht des Netzes, hat dies in der Regel deutliche wirtschaftliche Auswirkungen.
Das Urteil des BGH ist zu begrüßen, da es allen Gemeinden, die in den Endschaftsbestimmungen ihrer Konzessionsverträge ein Recht zum Kauf der Netze verankert haben, bei Rekommunalisierungsprojekten eine erhebliche Rechtssicherheit bietet und zumindest diesen Streitpunkt mit dem abgebenden Energieversorgungsunternehmen ausräumt.
