BGH: Unwirksamkeit der Endschaftsbestimmung in einem Konzessionsvertrag - Kaufering

BGH: Unwirksamkeit der Endschaftsbestimmung in einem Konzessionsvertrag – Kaufering

BGH: Unwirksamkeit der Endschaftsbestimmung in einem Konzessionsvertrag – Kaufering https://www.energienetzrecht.de/wp-content/themes/zuperla/images/empty/thumbnail.jpg 150 150 Dr. Sven Höhne (kbk Rechtsanwälte) Dr. Sven Höhne (kbk Rechtsanwälte) https://secure.gravatar.com/avatar/4f8f76339d66235b8762ea61a1253f12?s=96&d=blank&r=g 20. Oktober 2009 15. Juni 2015

Kaufering – BGH Urteil v. 16.11.1999 – KZR 12/97

Leitsatz

Endschaftsbestimmung

1. Eine Endschaftsbestimmung in einem Konzessionsvertrag zwischen einer Gemeinde und einem Energieversorgungsunternehmen, die für die Übertragung des örtlichen Versorgungsnetzes auf die Gemeinde ein Entgelt in Höhe des Sachzeitwertes vorsieht, ist gemäß GWB § 1, GWB § 103a (F: 1980-09-24; juris: WettbewG) unwirksam, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert des Netzes nicht unerheblich übersteigt, so daß die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausgeschlossen ist und die Kommune infolge dessen nach Beendigung des Konzessionsvertrages faktisch an den bisherigen Versorger gebunden bleibt.

2. Eine Endschaftsklausel in einem formularmäßigen Konzessionsvertrag zwischen einer Gemeinde und einem Energieversorgungsunternehmen, die für die Übernahme des örtlichen Versorgungsnetzes durch die Gemeinde ein Entgelt vorsieht, dessen Höhe sich nach dem Sachzeitwert als dem Herstellungswert der Versorgungsanlagen zum Übergabezeitpunkt unter Berücksichtigung der bisherigen Nutzungsdauer und des technischen Erhaltungszustandes der Anlagen richtet, unterliegt nicht der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz.

Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. März 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1 Die Beklagte ist ein regionales Energieversorgungsunternehmen. Sie versorgt seit dem Jahre 1913 unter anderem die Abnehmer auf dem Gebiet der klagenden Gemeinde mit elektrischer Energie. Grundlage der Stromversorgung waren langfristige Konzessionsverträge, zuletzt der “Zustimmungs- und Elektrizitätsversorgungsvertrag” vom 23. Mai 1973 (fortan: ZEV), der eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2022 vorsah, aber infolge der Einführung des § 103a GWB a.F. zum 1. Januar 1995 endete. In diesem Vertrag hatte die Klägerin der Beklagten das ausschließliche Wegenutzungsrecht zur Verlegung, zum Betrieb und zur Unterhaltung elektrischer Versorgungsleitungen im Gebiet der klagenden Gemeinde eingeräumt; die Gemeinde verpflichtete sich, bis zum Ablauf des Vertrages auf die eigene Ausübung und jede anderweitige Regelung der öffentlichen Versorgung mit elektrischer Energie zu verzichten. § 11 des Vertrages enthält eine sogenannte Endschaftsbestimmung, die, soweit hier von Interesse, wie folgt lautet:

§ 11
2 Ablösung der Versorgungsanlagen

3 1. Wird das Vertragsverhältnis nicht fortgesetzt, so ist die Gemeinde berechtigt und auf Verlangen der LEW (= Beklagte) verpflichtet, alle Versorgungs- und sonstigen Betriebsanlagen der LEW zu übernehmen, die ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebietes dienen.

4 Als Entgelt hat die Gemeinde der LEW den Sachzeitwert der zu übernehmenden Anlagen zum Zeitpunkt der Übergabe zu vergüten, soweit nichts anderes vereinbart ist. Als Sachzeitwert gilt der Herstellungswert der Anlagen zum Übernahmezeitpunkt unter Berücksichtigung der bisherigen Nutzungsdauer und des technischen Erhaltungszustandes der Anlagen.

5 2. …

6 3. Falls eine Einigung über die Höhe des Sachzeitwertes der von der Gemeinde abzulösenden Anlagen oder über die Höhe sonstiger Entschädigungen nicht erzielt werden kann, erfolgt die Festsetzung durch eine Sachverständigen-Kommission.
…

7 Die Klägerin hatte der Beklagten darüber hinaus mit einem weiteren Vertrag vom 7./23. Mai 1973 die Errichtung, die Unterhaltung und den Betrieb der Straßenbeleuchtung in ihrem Gemeindegebiet übertragen. Die Straßenbeleuchtungsanlagen, deren Errichtung und Erweiterung weitgehend mit verlorenen Zuschüssen der Klägerin finanziert worden sind, stehen größtenteils im Eigentum der Beklagten. Der Straßenbeleuchtungsvertrag (fortan: SBV) war zuletzt im Februar 1982 auf die Dauer der Laufzeit des Zustimmungs- und Elektrizitätsversorgungsvertrages abgeschlossen worden. Nach § 10 Nr. 3 SBV ist die Klägerin im Falle einer Übernahme des örtlichen Stromversorgungsnetzes verpflichtet, zugleich auch die Straßenbeleuchtungsanlagen zum Sachzeitwert zu erwerben.

8 Beide Verträge sind gedruckte Standardverträge, welche die Beklagte in ihrem Versorgungsgebiet mit einer Vielzahl von Gemeinden abgeschlossen hat.

9 Die Klägerin beabsichtigt, von der ihr im Zuge der Neuordnung des Energiewirtschaftsrechts eröffneten Möglichkeit Gebrauch zu machen, die Stromversorgung einschließlich der Straßenbeleuchtung in ihrem Gemeindegebiet zu übernehmen und sie mit der Wasserversorgung, der Wärmeversorgung und Blockheizkraftwerken zu einem Gemeindewerk zusammenzufassen. Die Parteien sind darüber einig, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das örtliche Stromversorgungsnetz und die Straßenbeleuchtungsanlagen zu übertragen. Meinungsverschiedenheiten bestehen jedoch darüber, welches Entgelt die Klägerin hierfür zu zahlen hat. Die Beklagte hat das Entgelt für das Stromversorgungsnetz und die Straßenbeleuchtungsanlagen auf insgesamt 8.446.031 DM beziffert. Diese Summe entspricht nach den Berechnungen der Beklagten dem auf der Grundlage des § 11 Nr. 1 Abs. 2 ZEV ermittelten Sachzeitwert der Anlagen. Diesen hat die Beklagte in der Weise errechnet, daß sie die historischen Anschaffungskosten der einzelnen Anlagen nach dem Investitionsgüterindex auf das gegenwärtige Preisniveau aufgewertet und von den so errechneten Tagesneupreisen Abschreibungen unter Berücksichtigung der tatsächlichen und der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer sowie des technischen Erhaltungszustands der Anlagen vorgenommen hat. Vollständig oder fast vollständig abgeschriebene Anlagen hat sie mit sogenannten Anhaltewerten von 15 % bzw. 30 % des Tagesneuwertes angesetzt. Soweit Versorgungseinrichtungen durch Hausanschlußbeiträge oder Baukostenzuschüsse der Abnehmer und Straßenbeleuchtungsanlagen durch verlorene Zuschüsse der Klägerin finanziert worden sind, hat die Beklagte entsprechende Rückstellungen gebildet und diese mit jährlich 5 % in der Weise aufgelöst, daß die entsprechenden Beträge als Erträge aus dem Stromabsatz behandelt wurden. Noch nicht aufgelöste Rückstellungen hat sie bei der Errechnung des Übernahmepreises als Abzugsposten berücksichtigt.

10 Demgegenüber hält die Klägerin einen auf der Grundlage des Sachzeitwertes errechneten Übernahmepreis für weit überhöht, die Endschaftsbestimmungen in § 11 ZEV und § 10 Nr. 3 SBV für unwirksam. Nach ihrer Auffassung kann die Beklagte für die Übertragung des Versorgungsnetzes nur den sogenannten Anschaffungskostenrestwert in Ansatz bringen, der sich durch Abschreibung der historischen Anschaffungskosten – ohne deren Hochindexierung auf den Tagesneupreis – auf die durchschnittliche technisch-wirtschaftliche Nutzungsdauer der einzelnen Netzkomponenten ergibt. Sie wendet sich ferner gegen den Ansatz von Anhaltewerten. Schließlich ist sie der Auffassung, die Beklagte könne für die Übertragung von Versorgungseinrichtungen und Straßenbeleuchtungsanlagen insoweit kein Entgelt verlangen, als deren Errichtung mit Hausanschlußbeiträgen und Baukostenzuschüssen der Abnehmer oder von ihr selbst durch verlorene Zuschüsse finanziert worden sind.

11 Sie macht sich eine in Teilen des Schrifttums vertretene Auffassung zu eigen, die auf die Beschränkungen verweist, denen Energieversorgungsunternehmen bei der Kalkulation der Strompreise im Tarifabnehmerbereich unterliegen. Wegen des dort geltenden Verbots der Doppel- oder Mehrfachbelastung der Abnehmer könne ein Energieversorgungsunternehmen, das von dem bisherigen Versorger die Versorgungseinrichtungen übernehme, im Tarifgenehmigungsverfahren nach § 12 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) als betrieblichen Aufwand für den Erwerb des Versorgungsnetzes nur dessen “tarifkalkulatorischen Restbuchwert” in Ansatz bringen. Dieser Wert betrage nur einen Bruchteil des Sachzeitwertes und liege auch noch deutlich unter dem Anschaffungskostenrestwert, weil Versorgungsanlagen im Tarifgenehmigungsverfahren nicht nach ihrer betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer, sondern nach den kürzeren steuerlichen Abschreibungsfristen abgeschrieben werden könnten. Endschaftsbestimmungen, die als Entgelt für die Netzübertragung mehr als den tarifkalkulatorischen Restbuchwert der Anlagen vorsähen, seien daher gemäß § 9 AGBG unwirksam, weil sie das übernehmende Versorgungsunternehmen unangemessen benachteiligten. Sie wirkten darüber hinaus prohibitiv im Sinne des § 103a GWB a.F., weil sie zu einer faktischen Bindung der Gemeinde an den bisherigen Versorger führten, wenn dieser für die Übertragung des Versorgungsnetzes ein Entgelt fordern könne, das die Stromversorgung mit einem auskömmlichen Ergebnis für den Übernehmer nicht zulasse.

12 Die Klägerin hat beantragt festzustellen,

13 1. daß § 11 des Zustimmungs- und Elektrizitätsversorgungsvertrages zwischen den Parteien hinsichtlich der Regelung des Übernahmepreises unwirksam ist;

14 2. daß der Übernahmepreis für die von der Beklagten an die Klägerin zu übertragenden Stromversorgungsanlagen in Kaufering der Anschaffungskostenrestwert ist, der in der Weise zu ermitteln ist, daß von den von der Beklagten für die Anlagen getätigten Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten Abschreibungen unter Berücksichtigung der technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauer der Anlagen abgesetzt werden und daß keine sogenannten Anhaltewerte berücksichtigt werden dürfen;

15 3. daß die Klägerin für die Übertragung von Hausanschlüssen, deren Kosten von den Abnehmern getragen sind, keine Vergütung an die Beklagte zu zahlen hat;

16 4. daß die Klägerin für die Übertragung von Stromverteilungsanlagen insoweit keine Vergütung an die Beklagte entrichten muß, als diese Anlagen mit Baukostenzuschüssen der Abnehmer finanziert worden sind;

17 5. daß die Klägerin für die Übertragung der Straßenbeleuchtungsanlagen an die Beklagte insoweit keine Vergütung zu zahlen hat, als diese Anlagen von der Gemeinde Kaufering bezahlt worden sind.

18 Die Beklagte hat dem entgegengehalten, der Sachzeitwert im Sinne des § 11 Nr. 1 ZEV stelle das gesetzlich vorgeschriebene Mindestentgelt für die Übertragung von Stromversorgungseinrichtungen dar. § 11 ZEV stimme zudem – dies ist unstreitig – wörtlich mit dem vom Bayerischen Wirtschaftsministerium im Einvernehmen mit den kommunalen Verbänden und den Verbänden der Energieversorgungsunternehmen ausgearbeiteten Musterkonzessionsvertrag überein, zu dessen Einhaltung sie, die Beklagte, sich dem Freistaat Bayern gegenüber staatsvertraglich verpflichtet habe. Netzübertragungen zum Sachzeitwert seien allgemein üblich; schon dies widerlege die Behauptung der Klägerin, Netzentgelte in Höhe des Sachzeitwertes verhinderten einen Versorgerwechsel.

19 Das Landgericht hat den Klageantrag zu 1 als unbegründet, die Klageanträge zu 2 bis 5 als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg; sie führte insgesamt zur Abweisung der Klage als unbegründet. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

20 Die Revision hat Erfolg, soweit die Feststellungsklage zu 1 abgewiesen worden ist; insoweit führt das Rechtsmittel zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die weitergehende Revision ist dagegen unbegründet.

A.
21 Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt als zulässig angesehen. Das in fünf Feststellungsanträge gegliederte Klagebegehren zielt darauf ab, den maßgeblichen Vertragsinhalt und die sonstigen Rahmenbedingungen für die in § 11 Nr. 3 ZEV vorgesehene Festsetzung des Übernahmepreises für das Stromversorgungsnetz durch die dort genannte Sachverständigen-Kommission zu klären. Die Klage geht damit in ihrer Gesamtheit über die bloße Feststellung der Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs hinaus, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann (z.B. BGH, Urt. v. 12.12.1994 – II ZR 269/93, NJW 1995, 1097 unter 1 m.w.Nachw.).

B.
22 Feststellungsantrag zu 1:

23 I. Das Berufungsgericht hat die Endschaftsbestimmung in § 11 Nr. 1 ZEV für wirksam gehalten und dies im wesentlichen wie folgt begründet:

24 Die in § 11 ZEV vorgesehene Übertragung der Versorgungsanlagen zum Sachzeitwert sei auch nach Einführung des § 103a GWB a.F. kartellrechtlich unbedenklich. Es könne nicht festgestellt werden, daß der Sachzeitwert in dem Sinne prohibitiv wirke, daß der Erwerb von Versorgungsanlagen – unabhängig von der individuellen Leistungsfähigkeit des Erwerbers – für die Gemeinde oder für ein anderes Energieversorgungsunternehmen wirtschaftlich untragbar wäre und sie deswegen zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem bisherigen Versorger nötige.

25 Der Sachzeitwert werde in der Energiewirtschaft als der auf der Grundlage des Tagesneuwertes unter Berücksichtigung seines Alters und seines Zustandes ermittelte Restwert eines Wirtschaftsgutes verstanden. Der Tagesneuwert oder Wiederbeschaffungswert sei der unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung maßgebliche Anschaffungswert für ein neues Wirtschaftsgut im jeweiligen Bewertungszeitpunkt. Ein nach dem Sachzeitwert bemessener Kaufpreis entspreche daher dem objektiven Verkehrswert, d.h. dem Herstellungswert der Anlagen zum Übernahmezeitpunkt unter Berücksichtigung ihrer bisherigen Nutzungsdauer und ihres technischen Erhaltungszustandes. Da ein nach dem Sachzeitwert bemessener Übernahmepreis mithin ein Äquivalent für die zu übernehmenden Anlagewerte darstelle, sei bei einer Bemessung des Netzkaufpreises nach dem Sachzeitwert die Chancengleichheit und damit der Wettbewerb um Versorgungsgebiete gewahrt.

26 Nicht entscheidend sei, ob die Klägerin nach ihren individuellen Verhältnissen imstande sei, das örtliche Versorgungsnetz zum Sachzeitwert zu übernehmen, ohne bei der Stromversorgung nachhaltige Verluste befürchten zu müssen. Das Kartellrecht bezwecke den Schutz des Wettbewerbs als Institution; aus kartellrechtlicher Sicht sei die Zulässigkeit eines Netzkaufpreises in Höhe des Sachzeitwertes daher allgemein an der Übernahmefähigkeit möglicher Interessenten zu messen. Auch die Klägerin berufe sich im zweiten Rechtszug weniger auf ihre spezielle Situation, sondern mache vor allem geltend, die Stromversorgung sei wegen der reglementierten Stromabgabepreise bei jeder Übernahme des Versorgungsnetzes zum Sachzeitwert und für jeden Übernehmer mit nachhaltigen Verlusten verbunden, der Sachzeitwert für zahlreiche Gemeinden daher ein absolutes Hindernis für eine Übernahme. Die Praxis zeige indessen, daß der Sachzeitwert nicht generell prohibitiv wirke. Die Beklagte habe nach ihrem unbestrittenen Vortrag bisher fünf Netzübergaben zum Sachzeitwert durchgeführt. Eine Untersuchung der Vertragspraxis in Nordrhein-Westfalen habe nach dem unstreitigen Beklagtenvortrag ergeben, daß dort in mindestens in 76 % der bis 1989 erfolgten Stromnetzübernahmen ebenfalls der Sachzeitwert gezahlt worden sei. Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten hätten seit 1980 hunderte von Gemeinden Versorgungsanlagen auf der Basis des Sachzeitwertes übernommen und würden auch heute noch ständig Vereinbarungen zwischen Energieversorgungsunternehmen und Kommunen oder Stadtwerken abgeschlossen, durch die Versorgungsanlagen zum Sachzeitwert übertragen würden.

27 Allerdings könne in manchen Gebieten aufgrund der örtlichen Gegebenheiten eine Übernahme zum Sachzeitwert für die Kommune oder für ein anderes Energieversorgungsunternehmen unrentabel sein, so daß aus tatsächlichen Gründen in solchen Gebieten kein Wettbewerb entstehe. Die vom Gesetzgeber angestrebte Erleichterung des Wettbewerbs in der Elektrizitätsversorgung gebiete indessen nicht, daß überall die Voraussetzungen für einen Wechsel des Versorgungsunternehmens geschaffen werden müßten. Es verstoße nicht gegen § 103a GWB a.F., wenn Wettbewerb vorerst dort nicht stattfinde, wo wegen der örtlichen Besonderheiten die Übernahme des Versorgungsnetzes zum Sachzeitwert nicht in Betracht komme. Es bedeute auch keine der Intention des § 103a GWB a.F. entgegenstehende Behinderung des freien Wettbewerbs, wenn Kommunen zum Sachzeitwert übernommene Stromversorgungsanlagen zunächst nicht profitabel betreiben könnten. Bei vielen Investitionen müßten zunächst Anlaufverluste hingenommen werden, bis das Unternehmen “in schwarze Zahlen komme”. Scheitere die Übernahme eines Versorgungsnetzes an der fehlenden individuellen Leistungsfähigkeit einer Kommune, so sei die hierdurch bedingte tatsächliche Bindung an das bisher versorgende Unternehmen kartellrechtlich unbedenklich. Diese Konstellation sei nicht vergleichbar mit den Fallgestaltungen, in denen der Bundesgerichtshof eine gegen § 103a GWB a.F. verstoßende faktische Bindung angenommen habe. Sachzeitwertklauseln seien dementsprechend in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unbeanstandet geblieben (BGHZ 119, 101) und würden auch von den Kartellbehörden als unbedenklich angesehen. Sie fänden auch die ausdrückliche Billigung des Gesetzgebers, wie sich aus der Begründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Kommunalabgabenverordnung ergebe.

28 Ob und in welchem Umfang der Netzübernahmepreis bei der späteren Strompreisberechnung Berücksichtigung finden könne, müsse außer Betracht bleiben. Die Frage der Amortisation des Kaufpreises im Tarifgenehmigungsverfahren sei von der kartellrechtlichen Beurteilung der Bemessung des Netzkaufpreises im Hinblick auf § 103a GWB a.F. zu trennen. Wegen der notwendigen Trennung zwischen tarif- und bilanzrechtlicher Bewertung der Versorgungsanlagen einerseits und der kartellrechtlichen Beurteilung der Angemessenheit des Netzkaufpreises andererseits könne nicht davon ausgegangen werden, daß kartellrechtlich stets nur ein solcher Kaufpreis zulässig wäre, der tarifrechtlich als Kostenfaktor anerkannt werden könne. Für den Netzkaufpreis sei auf den objektiven Wert der zu übereignenden Anlagen und nicht auf die Leistungsfähigkeit des Erwerbers abzustellen. Der Übernahmepreis könne deshalb nicht einseitig allein nach den Amortisationsmöglichkeiten des Erwerbers festgesetzt werden.

29 Auch aus energiewirtschaftsrechtlichen Gesichtspunkten könne das weichende Versorgungsunternehmen nicht zu einem Substanzverlust gezwungen werden, der bei einem Verkauf unter dem Verkehrswert der Anlagen einträte. Das Energiewirtschaftsgesetz bezwecke zwar neben der Versorgungssicherheit und dem Verbraucherschutz auch die Preisgünstigkeit der Energieversorgung. Würde den Versorgungsunternehmen aber von vornherein angesonnen, bei einer Übernahme der Versorgungsanlagen durch die Gemeinde einen Substanzverlust hinzunehmen, so bliebe dies nicht ohne Einfluß auf das Investitionsverhalten der Versorgungsunternehmen, was zu einer Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit führen könne.

30 Die Endschaftsregelung in § 11 ZEV sei schließlich auch nicht nach § 9 AGBG unwirksam. Es könne dahinstehen, ob dieses Gesetz auf den vor seinem Inkrafttreten geschlossenen Vertrag Anwendung finde und ob § 11 ZEV als Preisvereinbarung nicht nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogen sei. Die Bindung an einen Übernahmepreis in Höhe des Sachzeitwertes benachteilige die Klägerin jedenfalls nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. § 11 ZEV entspreche inhaltlich dem Konzessionsabgabenrecht, mit dem der Gesetzgeber zugunsten der Energieversorgungsunternehmen einen Mindeststandard für die angemessene Ablösung von Stromversorgungsanlagen gesetzt habe. Da die Bewertung der Anlagen sich am Substanzwert ausrichte, erhalte die Klägerin für den Übernahmepreis die angemessene Gegenleistung. Auch § 9 Abs. 2 AGBG sei nicht einschlägig. Für die Frage der Vereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, sei nicht auf die von der Klägerin angeführten Bestimmungen der §§ 547a und 670 BGB, sondern auf das Kaufrecht abzustellen. Durch einen am Sachzeitwert orientierten Kaufpreis für die funktionsfähigen Versorgungsanlagen werde auch die Erreichung des Vertragszwecks nicht gefährdet. Die Möglichkeit des Erwerbers, mit dem übernommenen Netz alsbald Gewinne zu erzielen, sei nicht Bestandteil des Vertragszwecks.

31 II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

32 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Endschaftsbestimmung in § 11 Nr. 1 ZEV nicht nach § 9 AGBG unwirksam ist. § 11 ZEV unterliegt gemäß § 8 AGBG nicht der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz. Dabei kann dahinstehen, ob der Zustimmungs- und Elektrizitätsversorgungsvertrag der Parteien gemäß § 28 Abs. 1 und 2 AGBG in den zeitlichen Anwendungsbereich des AGB-Gesetzes fällt, obwohl er vor dessen Inkrafttreten abgeschlossen worden ist. Findet das Gesetz Anwendung, so sind auch die Kontrollschranken des § 8 AGBG zu beachten (BGHZ 93, 358, 360; Horn in: Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 28 Rdn. 4). Findet das AGB-Gesetz keine Anwendung, so ist die Wirksamkeit des Vertrages nach § 242 BGB zu beurteilen. Er unterliegt nach dieser Bestimmung jedenfalls nicht in weitergehendem Umfang der Inhaltskontrolle, als eine solche nach § 8 AGBG für die in den zeitlichen Geltungsbereich des AGB-Gesetzes fallenden Verträge vorgesehen ist (BGHZ 93, 358, 360).

33 a) § 8 AGBG beschränkt die Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG auf Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Da die Vertragsparteien nach dem im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können, unterliegen AGB-Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar regeln, nicht der Inhaltskontrolle. Kontrollfähig sind dagegen (Preis-)Nebenabreden, d.h. Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (st. Rspr., z.B. BGHZ 124, 254, 256 m.w.Nachw.).

34 Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Endschaftsklausel in § 11 ZEV nicht der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz. Die Klausel legt den Preis fest, den die Klägerin im Falle einer Übernahme des örtlichen Versorgungsnetzes der Beklagten zu zahlen hat. Zwar ist die Übertragung der Versorgungsanlagen auf die Klägerin als solche keine vertragliche Hauptleistungspflicht der Beklagten aus dem Konzessionsvertrag. Dieser Gesichtspunkt führt gleichwohl nicht zur Kontrollfähigkeit der Endschaftsbestimmung. Versteht man die Endschaftsklausel als Teil des Gesamtleistungsaustauschs, den der Konzessionsvertrag der Parteien regelt, so stellen sich die Übertragung der Versorgungsanlagen bei Vertragsende einerseits und die hierauf bezogene Vergütungspflicht der Klägerin andererseits jeweils als Teil der komplexen Gesamtleistungen dar, welche die Parteien einander nach dem Vertrag zu gewähren haben. Bei dieser Sichtweise ist die Endschaftsklausel nicht kontrollfähig, weil sie einen Teil der vertraglichen Hauptleistungspflicht der Beklagten und des hierfür von der Klägerin zu entrichtenden Entgelts festlegt. Betrachtet man die Endschaftsbestimmung dagegen isoliert, so stellt sie sich als Kauf-, zumindest als kaufähnlicher Vertrag dar, in dessen Rahmen die Übertragung des Versorgungsnetzes Gegenstand der Hauptleistungspflicht der Beklagten als Verkäuferin ist. Auch diese Sichtweise führt mithin zum Ausschluß einer Inhaltskontrolle der in § 11 Nr. 1 ZEV getroffenen Preisabrede gemäß § 8 AGBG.

35 b) Die Endschaftsklausel ist auch nicht deshalb kontrollfähig, weil sie den Netzübernahmepreis nicht unmittelbar beziffert, sondern nur die für die Ermittlung des Preises maßgeblichen Bewertungsfaktoren und das einzuhaltende Verfahren festlegt (BGHZ 93, 358, 362). Die aus dem Grundsatz der Privatautonomie folgende Kontrollsperre muß hier in gleicher Weise eingreifen wie bei einer Preisbezifferung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil auch die vertragliche Festlegung preisbildender Faktoren zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung zählt und es nicht Aufgabe des Zivilrichters sein kann, vertraglich festgelegte Bewertungs- und Preisfindungsmaßstäbe darauf zu überprüfen, ob sie zu einem “angemessenen” Preis führen (M. Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher aaO § 8 Rdn. 14).

36 c) § 8 AGBG steht einer Inhaltskontrolle von Preisklauseln ausnahmsweise nicht entgegen, soweit Preise durch Rechtsvorschriften, etwa gesetzliche Gebührenordnungen, bestimmt werden (BGHZ 81, 229, 232 f.; 115, 391, 395; M. Wolf aaO Rdn. 13, 16; Brandner in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 16). Ein solcher Fall ist hier indessen nicht gegeben.

37 Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses schrieb das Gesetz den “Sachzeitwert der Anlagen im Übergabezeitpunkt” als Mindestvergütung für die Übernahme von Stromversorgungsanlagen durch die Gemeinden vor (Nr. 60 der Durchführungsbestimmungen vom 27. Februar 1943 zur Konzessionsabgabenverordnung – D/KAE). Auch bei der Neufassung der einschlägigen Bestimmungen hat der Gesetzgeber von einer Reglementierung der Preisbemessungsfaktoren für den Fall der Übertragung von Stromversorgungsnetzen bewußt abgesehen und sich auf die allgemein gehaltene Vorgabe beschränkt, daß bei einem Versorgerwechsel dem übernehmenden Versorgungsunternehmen die Verteilungsanlagen gegen Zahlung einer “wirtschaftlich angemessenen Vergütung” zu überlassen sind. Diese ganz allgemein gehaltene Bestimmung läßt offen, nach welchen Kriterien die Frage der wirtschaftlichen Angemessenheit zu beurteilen, insbesondere, ob hierfür auf den Sachwert (Substanzwert) der zu übertragenden Versorgungsanlagen oder auf die Amortisationsmöglichkeiten des übernehmenden Versorgungsunternehmens abzustellen ist. Auch den Bestimmungen des § 13 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG n.F.) in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBI. I S. 730) und des § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung – KAV) vom 9. Januar 1992 (BGBl. I S. 12), der eine Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne “wirtschaftlich angemessenes Entgelt” untersagt, ist mithin kein gesetzlicher Kontrollmaßstab für die Beantwortung der hier aufgeworfenen Frage zu entnehmen. Die Endschaftsklausel in § 11 Nr. 1 ZEV unterläge daher nur dann einer – beschränkten – Inhaltskontrolle auf ihre “wirtschaftliche Angemessenheit”, wenn ein Netzentgelt in Höhe des dort definierten Sachzeitwertes nach keinem der in Betracht kommenden Beurteilungsmaßstäbe als “wirtschaftlich angemessen” angesehen werden könnte. Das ist indessen offensichtlich nicht der Fall.

38 Der Sachzeitwert ist der auf der Grundlage des Tagesneuwertes (Wiederbeschaffungswertes) unter Berücksichtigung seines Alters und Zustandes ermittelte Restwert eines Wirtschaftsgutes im Sinne des Bruttorekonstruktionswertes (Busse von Colbe, Bewertung von örtlichen Stromversorgungsanlagen bei einem Wechsel der Versorgungszuständigkeit, 1993, S. 27). Er spiegelt den Wert wider, den ein gebrauchtes Wirtschaftsgut unter Berücksichtigung des aktuellen Neuwertes eines gleichwertigen Gutes und seines Alters und Erhaltungszustandes noch verkörpert, gibt also dessen Wiederbeschaffungswert an.

39 Da in Ermangelung eines Marktes für gebrauchte Stromnetze nicht auf Marktpreise zurückgegriffen werden kann, sind zunächst die Reproduktionsneuwerte der übergehenden Gegenstände zu ermitteln und diese anschließend um die Abschreibungen zu vermindern, die sich aus dem Verhältnis der abgelaufenen zur gesamten Nutzungsdauer ergeben (Busse von Colbe aaO S. 43). Entsprechen die vorhandenen Anlagen im wesentlichen noch dem Stand der Technik, kann der Reproduktionsneuwert mit Hilfe von Preisindizes auf Basis der historischen Anschaffungswerte ermittelt werden. Bei veränderter Technik ist dagegen grundsätzlich von den Preisen nach gegenwärtigem Stand der Technik auszugehen und für die infolge des technischen Fortschritts gestiegenen Kapazitäten oder für verminderte Betriebskosten ein Abschlag vom gegenwärtigen Preis der Anlagegegenstände vorzunehmen (Busse von Colbe aaO). Aus dem so ermittelten Rekonstruktionsneuwert errechnet sich der Rekonstruktionsaltwert durch Abzug des Abschreibungsbetrages, der sich bei linearer Wertminderung unter Berücksichtigung des Alters und der jeweiligen Gesamtnutzungsdauer der einzelnen Netzkomponenten ergibt. Der Sachzeitwert im Sinne des Rekonstruktionsaltwertes ist dann der anteilige Wiederbeschaffungsneuwert im Verhältnis der noch verbleibenden Nutzungsdauer zur Gesamtnutzungsdauer der Gegenstände (Busse von Colbe aaO S. 44). Der Sachzeitwert in der Definition des § 11 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 ZEV entspricht damit dem aktuellen Substanzwert der zu übertragenden Anlagen (Busse von Colbe aaO; Tettinger/Pielow, Der Sachzeitwert als der nach wie vor maßgebliche Übernahmepreis beim Versorgerwechsel, 1995, S. 58 ff., 70). Für die mit der Netzübergabe verbundene Substanzübertragung ist er daher äquivalente Gegenleistung. Der auf der Basis von Wiederbeschaffungspreisen berechnete Sachzeitwert entspricht ferner im Grundsatz den ersparten Investitionsausgaben, die dem Netzerwerber entstünden, wenn er anstelle der Übernahme des bestehenden ein gleichartiges Versorgungsnetz neu errichten würde (dazu Busse von Colbe aaO S. 27 f.; Eiber/Fuchs, BB 1994, 1175 ff.).

40 Ein Übernahmeentgelt, das dem im Vermögen des Veräußerers vorhandenen aktuellen Substanzwert und zugleich dem Betrag entspricht, den der Erwerber auch anderweit für die Beschaffung eines gleichartigen Wirtschaftsgutes aufwenden müßte, kann unter dem Blickwinkel einer Abgeltung des Substanzwertes, den die offene Fassung des Gesetzes mit dem Begriff der wirtschaftlichen Angemessenheit jedenfalls nicht ausschließt, schlechterdings nicht “wirtschaftlich unangemessen” sein.

41 2. Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie Endschaftsbestimmungen, die eine Netzübertragung zum Sachzeitwert vorsehen, schlechthin für gesetzwidrig hält.

42 a) Das Gesetz regelt nicht unmittelbar, welche Gegenleistung ein Energieversorgungsunternehmen für die Übertragung eines Versorgungsnetzes fordern darf, wenn es dieses nach Ablauf eines Konzessionsvertrages der Kommune oder einem anderen Energieversorgungsunternehmen überlassen muß. Vorschriften, die bei Abschluß des Konzessionsvertrages im Jahre 1973 noch galten und zwischenzeitlich außer Kraft getreten sind, sahen eine dem Sachzeitwert der Anlagen im Übernahmezeitpunkt entsprechende Vergütung als Untergrenze vor (Nr. 60 D/KAE). Auch wenn diese Bestimmung von einem anderen Verständnis des Begriffs “Sachzeitwert” ausgegangen sein sollte, als es der Endschaftsbestimmung in § 11 ZEV zugrunde liegt, kann ihr nicht entnommen werden, die Vereinbarung eines Entgelts in Höhe des Sachzeitwertes in der hier maßgeblichen Bedeutung sei gesetzwidrig.

43 An dieser Rechtslage hat sich durch den Erlaß der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung – KAV) vom 9. Januar 1992 (BGBl. I S. 12) und durch die Neufassung des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG n.F.) durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730) nichts geändert. § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG n.F. bestimmt nur ganz allgemein, daß das weichende Energieversorgungsunternehmen seine für die allgemeine Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorger gegen Zahlung einer “wirtschaftlich angemessenen Vergütung” zu überlassen hat. Von einer näheren Eingrenzung des Begriffs “wirtschaftlich angemessene Vergütung” hat der Gesetzgeber bewußt abgesehen. Auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV findet sich lediglich das Verbot, Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne “wirtschaftlich angemessenes Entgelt” zu vereinbaren. In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es hierzu:

44 “Entgeltvereinbarungen, die am Sachzeitwert der Anlagen anknüpfen, entsprechen der gegenwärtigen Praxis und sind auch in Zukunft – vorbehaltlich anderweitiger kartellrechtlicher oder preisrechtlicher Entwicklungen – nicht zu beanstanden” (BR-Drucks. 686/91, S. 19).

45 Mit dieser Begründung hat der Normgeber den Sachzeitwert im Sinne der “gegenwärtigen Praxis” – also berechnet auf der Basis von Wiederbeschaffungs- oder Tagesneuwerten – als Grundlage für die Bemessung von Netzübertragungsentgelten gebilligt. Anderweitige kartellrechtliche oder preisrechtliche Entwicklungen, die die Maßgeblichkeit dieser Aussage in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich.

46 Vor diesem Hintergrund verbietet sich die Annahme, der Gesetzgeber habe mit dem Erlaß des § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV durch Verzicht auf die Verwendung des Begriffs “Sachzeitwert” eine Änderung der bislang üblichen Vergütungspraxis erreichen und weichende Energieversorgungsunternehmen auf Entgelte in Höhe der Anschaffungskosten- oder Buchrestwerte beschränken wollen. Der Gesetzgeber enthält sich vielmehr bewußt einer Regulierung des Übergabepreises bei Netzübertragungen, weil er dafür kein nachhaltiges Bedürfnis sieht (Cronenberg, et 1992, 175, 178). Dementsprechend ist auch in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG n.F. wiederum nur eine “wirtschaftlich angemessene Vergütung” vorgesehen, die einerseits unsinnige Doppelinvestitionen, andererseits prohibitiv hohe Kaufpreise für das Netz verhindern soll (Begründung S. 31, 2. Abs.).

47 b) Die Endschaftsregelung in § 11 ZEV ist auch nicht nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Netzübertragungen zum Sachzeitwert sind nicht gesetzlich verboten. Die von der Revision zitierte Präambel des Energiewirtschaftsgesetzes in der bis zum 24. April 1998 geltenden Fassung (EnWG a.F.) hat ebensowenig Verbotscharakter wie die Vorschriften des § 7 EnWG a.F. (§ 11 EnWG n.F.) oder des § 1 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255). Ob eine Netzübernahme zum Sachzeitwert gegen die kommunalrechtlichen Gebote der Wirtschaftlichkeit, der Kostendeckung und der Rentabilität verstößt, wie die Klägerin unter Bezugnahme auf das von ihr überreichte, im Auftrag des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Bundesangelegenheiten erstattete Gutachten zur Beurteilung von Endschaftsklauseln in Stromkonzessionsverträgen von Petersen/Klaue/von Zezschwitz/Traub, 1995, S. 252 ff., geltend macht, kann dahingestellt bleiben, weil ein solcher Verstoß nicht zur Nichtigkeit der Endschaftsbestimmung des § 11 ZEV führen könnte. Richtet sich das Verbotsgesetz nämlich nur an einen der Vertragspartner – das ist bei kommunalrechtlichen Vorschriften wie der hier in Frage stehenden der Fall, weil als Normadressat insoweit allein die Klägerin als kommunale Gebietskörperschaft in Betracht kommt -, so ist das verbotswidrige Geschäft in der Regel gültig (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 134 Rdn. 9 m.w.Nachw.). Selbst wenn dies anders wäre, könnte sich die Nichtigkeitsfolge nicht auf die Höhe des Übernahmepreises beschränken; verbotswidrig wäre dann vielmehr die Netzübernahme als solche.

48 3. Nicht tragfähig ist demgegenüber die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine prohibitive Wirkung der in § 11 ZEV enthaltenen Endschaftsbestimmung verneint hat. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, daß eine am Sachzeitwert orientierte Vergütung für die Netzübernahme zu einer faktischen Bindung der Klägerin an die Beklagte als den bisherigen Versorger führt und dadurch den vom Gesetzgeber angestrebten Wettbewerb um Versorgungsgebiete verhindert.

49 a) Die Rechtslage auf dem Gebiet der Energieversorgung war lange Zeit von der Vorstellung geprägt, die Sicherheit und Preisgünstigkeit der Versorgung werde am besten in geschlossenen Versorgungsgebieten unter Ausschluß von Wettbewerb gewährleistet (Lukes, RdE 1998, 49). Energieversorgungsunternehmen pflegten sich daher die langfristige Alleinversorgung ihres jeweiligen Versorgungsgebietes durch den Abschluß von Konzessionsverträgen mit Ausschließlichkeitsbindung mit der jeweiligen Kommune und von Demarkationsverträgen mit anderen Versorgern zu sichern. Derartige Verträge waren durch § 103 Abs. 1 GWB a.F. von der Anwendung der §§ 1, 15 und 18 GWB a.F. freigestellt.

50 Das System der geschlossenen Versorgungsgebiete hat der Gesetzgeber seit der 4. GWBNovelle schrittweise aufgegeben. Mit der Einführung des § 103a GWB a.F. wurde die Laufzeit wettbewerbsbeschränkender Verträge der Versorgungswirtschaft auf 20 Jahre beschränkt. Nach § 103a Abs. 4 GWB a.F. endete die Freistellung von Altverträgen am 1. Januar 1995 bzw. mit Ablauf von 20 Jahren seit ihrer Anmeldung.

51 Mit der Einführung des § 103a GWB a.F. verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, durch eine Begrenzung der Laufzeit der nach § 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 u. 4 GWB a.F. freigestellten Verträge zu verhindern, daß das System der Gebietsmonopole zum Nachteil der Abnehmer erstarrt und nicht mehr flexibel genug ist, auf die versorgungswirtschaftlichen Erfordernisse zu reagieren (Bericht des Ausschusses für Wirtschaft des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 8/3690 S. 31). Spätestens alle 20 Jahre sollten die Partner eines Konzessionsvertrages völlig frei darüber entscheiden können, ob die Energieversorgung durch den bisherigen Vertragspartner, durch ein konkurrierendes Versorgungsunternehmen oder aber durch die Kommune selbst fortgesetzt werden sollte. § 103a GWB a.F. diente freilich nicht dem Schutz der Parteien des Konzessionsvertrages, sondern dem Schutz der Freiheit des Wettbewerbs: Wenigstens im 20-Jahres-Rhythmus sollte ein Wettbewerb um geschlossene Versorgungsgebiete ermöglicht werden, um eine Verbesserung der Versorgungsbedingungen zu erreichen (Senat, BGHZ 119, 101, 109 – Freistellungsende; Urt. v. 22.3.1994 – KZR 22/92, WuW/E 2914, 2917 – Nachvertragliche Konzessionsabgabe).

52 An dieser Zielsetzung hat sich durch die Außerkraftsetzung der §§ 103, 103a GWB a.F. für die Bereiche der Versorgung mit Elektrizität und Gas im Zuge der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes (§ 103b GWB a.F., eingefügt durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) nichts geändert. Demarkationsverträge und Ausschließlichkeitsbindungen in Konzessionsverträgen sind nunmehr schlechthin unwirksam, soweit sie unter das Kartellverbot des § 1 GWB fallen (Büdenbender, JZ 1999, 62, 65).

53 b) Unmittelbar wird der Regelungsbereich des § 1 GWB und des § 103a GWB a.F. von Endschaftsklauseln in Konzessionsverträgen allerdings nicht berührt. Die Begrenzung der Laufzeit von Konzessionsverträgen durch § 103a GWB a.F. sollte im 20-Jahres-Turnus eine “echte Prüfungszäsur” herbeiführen. Die Konzessionsvertragsparteien, insbesondere die Kommunen, sollten völlig frei und ungehindert darüber entscheiden können, welcher Partner fortan für die Energieversorgung zuständig sein solle. Um die Erreichung dieses Ziels sicherzustellen, wurden an die vertragliche Festlegung der Laufzeit von Konzessionsverträgen strengste Maßstäbe angelegt; die Befristung mußte ohne jede Bedingung und Einschränkung erfolgen (Auslegungsgrundsätze der Kartellbehörden zu § 103a GWB a.F., abgedruckt bei Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 103a Rdnr. 25 unter A II 1; Emmerich, Kartellrecht, 7. Aufl., § 29 9 b; Klaue, BB 1995, 989, 992). Fehlte es daran und bestand infolgedessen eine vertragliche Bindung an das bisher versorgende Unternehmen für einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren, so führte dies zum vollständigen Wegfall der Freistellung nach § 103 GWB a.F. Der Konzessionsvertrag war dann insgesamt und nicht nur insoweit unwirksam, als die höchstzulässige Laufzeit überschritten war.

54 Endschaftsbestimmungen sind ohne unmittelbaren Einfluß auf die Laufzeit von Konzessionsverträgen. Eine dem Gesetzeszweck zuwiderlaufende rechtliche Bindung der Kommune an das bisher versorgende Unternehmen kann von ihnen schon begrifflich nicht ausgehen. Die Klägerin macht auch nicht geltend, § 11 ZEV hindere sie rechtlich an der freien Entscheidung, mit einem anderen Versorgungsunternehmen abzuschließen oder die Versorgung selbst zu übernehmen.

55 c) Es entspricht indessen gefestigter Rechtsprechung des Senats, daß auch solche Vertragsgestaltungen mit § 103a GWB a.F. unvereinbar sind, die in ihren tatsächlichen Auswirkungen zu einer über 20 Jahre hinausreichenden Bindung der Vertragsparteien führen (BGH, Beschl. v. 15.4.1986 – KVR 6/85, WuW/E 2247, 2250 f. – Wegenutzungsrecht; BGHZ 119, 101, 108 f. – Freistellungsende; BGH WuW/E 2914, 2917 – Nachvertragliche Konzessionsabgabe). Nach der Auffassung der Klägerin ist dies hinsichtlich der Endschaftsbestimmung in § 11 ZEV der Fall, weil ein Netzübernahmepreis, der dem auf der Grundlage von Wiederbeschaffungsoder Tagesneuwerten berechneten Sachzeitwert entspreche, so hoch sei, daß er für jeden möglichen Erwerber prohibitiv wirke und dadurch den vom Gesetz beabsichtigten Wettbewerb um Versorgungsgebiete von vornherein ausschließe.

56 Zur Begründung dieser Auffassung verweist die Klägerin auf die energiewirtschaftsrechtlichen Beschränkungen, denen Energieversorgungsunternehmen bei der Strompreisbildung unterliegen. Ein wesentlicher Grundsatz der an den Kosten orientierten Preisaufsicht sei das Verbot der Doppel- oder Mehrfachbelastung der Abnehmer/Verbraucher, das einen doppelten oder mehrfachen Ansatz von Kosten ausschließe und auf diese Weise verhindern solle, daß Versorgungsanlagen, die im Tarifgenehmigungsverfahren bereits abgeschrieben sind und deren Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten dem Energieversorgungsunternehmen somit über den Strompreis bereits in voller Höhe vergütet worden sind, ein weiteres Mal als betrieblicher Aufwand in die Strompreiskalkulation eingestellt werden. Das Verbot der Doppel- oder Mehrfachbelastung müsse auch für den Fall eines Versorgerwechsels gelten, denn dieser dürfe nicht im Ergebnis zu einer Schlechterstellung der Abnehmer/Verbraucher führen. Für den Tarifkundenbereich könne der betriebliche Aufwand für die Netzübernahme daher nur mit dem “tarifkalkulatorischen Restbuchwert” der übernommenen Anlagen angesetzt werden, der noch nicht über die tarifkalkulatorische Abschreibung nach § 12 BTOElt in die Strompreise eingeflossen und dem abgebenden Energieversorgungsunternehmen über die Strompreise zugute gekommen sei. Mittelbar schlage diese Beschränkung auch auf den Sonderabnehmerbereich durch, da der Entscheidung über eine Tarifgenehmigung nach § 12 BTOElt die “gesamte Kosten- und Erlöslage” zugrunde zu legen sei und Quersubventionierungen aus dem einen in den anderen Bereich unzulässig seien.

57 Das abgebende Versorgungsunternehmen könne daher als Gegenleistung für das zu übertragende Versorgungsnetz unter dem Gesichtspunkt der Substanzerhaltung nicht mehr als die Erstattung all seiner Aufwendungen einschließlich einer angemessenen Kapitalverzinsung und eines Inflationsausgleichs fordern. Von diesem gedachten Kaufpreis seien jedoch die Abschreibungsbeträge abzuziehen, die dem abgebenden Versorgungsunternehmen bereits über die genehmigten Strompreise zugeflossen seien. Nur der noch nicht über den Prozeß der kalkulatorischen Abschreibung amortisierte Aufwand, der kalkulatorische Restbuchwert, dürfe als Entgelt für die Netzübertragung verlangt werden. Jeder höhere Preis würde dem abgebenden Energieversorgungsunternehmen mehr Beträge einbringen, als es aufgewendet habe, und sei daher unter dem Postulat der Substanzerhaltung unzulässig.

58 Spiegelbildlich betrachtet dürfe auch der neue Versorger für die Netzübertragung nur diesen tarifkalkulatorischen Restbuchwert zahlen. Für ihn sei der Netzkaufpreis ein Aufwand, der über die kalkulatorische Abschreibung im Preisgenehmigungsverfahren als Kostenfaktor geltend zu machen sei. Wäre dieser Kaufpreis höher als der tarifkalkulatorische Restbuchwert und würde die Preisaufsicht diesen höheren Netzkaufpreis als betrieblichen Aufwand anerkennen, so hätte dies zur Folge, daß tarifkalkulatorisch bereits vollständig oder teilweise abgeschriebene Anlagen im Preisgenehmigungsverfahren mit Summen angesetzt würden, die den tatsächlichen Anschaffungs- bzw. Herstellungsaufwand überschritten, so daß die Abnehmer/Verbraucher Beiträge zur Substanzerhaltung doppelt leisten müßten. Eine Gesamtbetrachtung der energiewirtschaftlichen Rahmenordnung führe daher zu dem Ergebnis, daß die Preisgenehmigungsbehörde als Netzkaufpreis nur die Restsumme anerkennen dürfe, die noch nicht durch die in den Strompreis einfließenden Abschreibungsbeiträge der Abnehmer/ Verbraucher bezahlt worden sei.

59 Ein Netzübernahmepreis in Höhe des Sachzeitwertes könne daher im Tarifgenehmigungsverfahren nicht anerkannt werden, weil der Sachzeitwert zum Teil erheblich über dem kalkulatorischen Restbuchwert liege. Die Differenz sei insbesondere auf die unterschiedlichen Abschreibungszeiträume zurückzuführen, die einerseits im Preisgenehmigungsverfahren, andererseits bei der Ermittlung des Sachzeitwertes angesetzt würden. Im Preisgenehmigungsverfahren machten Energieversorgungsunternehmen regelmäßig von der Möglichkeit Gebrauch, Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten für Versorgungseinrichtungen innerhalb der kurzen steuerlichen Fristen abzuschreiben. Auf diese Weise werde innerhalb von 20 bis 25 Jahren eine vollständige Kostenerstattung erreicht. Der Ermittlung des Sachzeitwertes würden hingegen Abschreibungen nach der längeren betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer von 30 bis 40 Jahren zugrunde gelegt. Die Anerkennung eines Netzkaufpreises in Höhe des Sachzeitwertes im Tarifgenehmigungsverfahren hätte demnach zur Folge, daß die Abnehmer/Verbraucher die Versorgungseinrichtungen doppelt bezahlen müßten.

60 Aus der energierechtlichen Rahmenordnung ergebe sich ein direkter Zusammenhang zwischen dem Übernahmepreis für ein Versorgungsnetz und dem Tarifgenehmigungsverfahren. Ein Übernahmepreis, der im Tarifgenehmigungsverfahren von der Preisaufsichtsbehörde nicht anerkannt werden könne, entfalte eine Sperrwirkung. Er verhindere die Übernahme der Stromversorgung durch ein anderes Energieversorgungsunternehmen oder durch die Gemeinde selbst, denn sowohl bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung als auch unter den Rahmenbedingungen des Kommunalrechts müsse die Übernahme der Versorgung unterbleiben, wenn der Kaufpreis für das Versorgungsnetz ganz oder zum Teil nicht über den Strompreis “verdient” werden könne. Dies habe zur Folge, daß der bisherige Versorger in seiner Monopolstellung bleibe und Wettbewerb um das betreffende Versorgungsgebiet nicht stattfinde. Ein Versorgerwechsel ohne Doppelbelastung der Abnehmer/Verbraucher sei nur möglich, wenn das übernehmende Versorgungsunternehmen in dem preisaufsichtsrechtlichen Kostenerstattungs- und Abschreibungsprozeß an die Stelle des abgebenden trete und den im Zeitpunkt der Netzübertragung erreichten Stand der tarifkalkulatorischen Abschreibung übernehme. Als Übernahmepreis komme deshalb nur der kalkulatorische Restbuchwert in Frage, der sich unter Berücksichtigung der Abschreibungen nach der von dem bisherigen Versorger selbst gewählten tarifkalkulatorischen Nutzungsdauer ergebe. Konzessionsvertragliche Regelungen des Übernahmepreises, die nicht auf den tarifkalkulatorischen Restbuchwert, sondern auf einen Sachzeitwert des zu übernehmenden Versorgungsnetzes Bezug nehmen, verhinderten daher die Übernahme der Versorgungsanlagen durch einen anderen Versorger, führten zu einer faktischen Bindung an den bisherigen Versorger über die höchstzulässige Dauer von 20 Jahren hinaus und seien daher nach § 1 GWB (a.F.) unwirksam (Klaue, BB 1995, 989 ff.).

61 d) Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage, ob Endschaftsbestimmungen, die eine Netzübertragung zum Sachzeitwert vorsehen, gegen §§ 1, 103a GWB a.F. verstoßen, bislang nicht abschließend Stellung genommen. Ein im Jahre 1992 beim VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs anhängiges Revisionsverfahren, in dem diese Frage sich stellte, wurde durch Prozeßvergleich beendet.

62 In der Rechtsprechung der Instanzgerichte werden Endschaftsbestimmungen, die eine Netzübertragung zum Sachzeitwert vorsehen, überwiegend für wirksam erachtet (OLG Celle WuW/E OLG 5815 = RdE 1997, 144; OLG Frankfurt am Main WuW/E OLG 5036 = RdE 1992, 159; OLG München WuW/E OLG 5385; LG Dortmund RdE 1997, 37; LG Hannover RdE 1996, 31 und Versorgungswirtschaft 1996, 64; LG Kassel et 1991, 106 und RdE 1996, 76; LG Leipzig RdE 1997, 157; kritisch dagegen OLG Karlsruhe WuW/E OLG 5665 = RdE 1996, 150).

63 Auch das Schrifttum hält derartige Endschaftsbestimmungen überwiegend für unbedenklich (Böwing, et 1995, 804; ders., RdE 1995, 219; Braun, et 1988, 472, 488 ff.; Hüffer in: Festschrift für Rittner, 1991, S. 211; ders., RdE 1992, 205; Hüffer/Tettinger, Konzessionsvertrag, Endschaftsklausel und Übernahmepreis, Bochumer Beiträge zum Berg- und Energierecht Bd. 11, 1990; dies., Rechtsfragen beim Versorgerwechsel nach Ablauf von Konzessionsverträgen, Bochumer Beiträge zum Berg- und Energierecht Bd. 17, 1992, S. 55 ff.; dies., et 1996, 665; Tettinger/Pielow, Der Sachzeitwert als der nach wie vor maßgebliche Übernahmepreis beim Versorgerwechsel, 1995; Markert, RdE 1989, 94; ders., et 1993, 486 sowie jüngst v. Gamm, WuW 1997, 404). Es finden sich aber auch Gegenstimmen (Becker ZNER 1998, 13; Hausmann/Hoffjan, ZögU 1996, 145; Klaue, BB 1995, 989; Schäfer, RdE 1993, 185; ders., BFuP 1996, 404). Gegen die Wirksamkeit von Endschaftsbestimmungen, die eine Netzübertragung zum Sachzeitwert vorsehen, haben sich ferner die Verfasser des vom Hessischen Wirtschaftsministerium in Auftrag gegebenen Gutachtens zur Beurteilung von Endschaftsklauseln in Stromkonzessionsverträgen (Petersen/Klaue/von Zezschwitz/Traub, 1995) ausgesprochen. Eine andere Auffassung (Herlitz, Versorgungswirtschaft 1992, 77; ders., Versorgungswirtschaft 1993, 5) setzt beim Begriff des Sachzeitwerts an und gelangt unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung zu dem Ergebnis, der Sachzeitwert sei auf der Basis der Anschaffungskosten zu ermitteln (dagegen Hüffer, RdE 1992, 205, 211 ff.; Hüffer/ Tettinger, et 1996, 665 ff.; Michaelis, et 1994, 728; Recknagel, RdE 1996, 218).

64 e) Nach Auffassung des Senats kann weder allgemein angenommen noch generell ausgeschlossen werden, daß ein Netzübernahmeentgelt in Höhe des Sachzeitwertes einen Versorgerwechsel verhindern und damit zu einer faktischen Bindung der Kommune an den bisherigen Versorger führen kann.

65 aa) Daß ein Übernahmeentgelt in Höhe des Sachzeitwertes eines Versorgungsnetzes nicht in jedem Fall prohibitiv wirkt, zeigt schon der Umstand, daß die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, in der Vergangenheit in fünf Fällen Versorgungsnetze zum Sachzeitwert übertragen hat. Dasselbe gilt für die weitere, von der Revision gleichfalls nicht beanstandete Feststellung, nach einer in Nordrhein-Westfalen durchgeführten Untersuchung sei in mindestens 76 % der bis zum Jahre 1989 erfolgten Stromnetzübernahmen der Sachzeitwert gezahlt worden. Die Praxis zeigt mithin, daß es trotz der Beschränkungen, denen der Netzübernehmer bei der Geltendmachung seines Anschaffungsaufwands im Tarifgenehmigungsverfahren unterliegt, möglich ist, mit der Stromversorgung Erträge zu erwirtschaften, die eine Investition in Gestalt der Netzübernahme zum Sachzeitwert nicht wirtschaftlich sinnlos erscheinen lassen. Die Revision verweist zudem darauf, daß Kommunen die Stromversorgung besonders rationell betreiben und durch die Zusammenfassung mit anderen Versorgungszweigen Synergieeffekte nutzen können. Von den im Preisgenehmigungsverfahren zugelassenen hohen Abschreibungen, auf die die Revision in anderem Zusammenhang hinweist, profitiert auch der Übernehmer eines vorhandenen Versorgungsnetzes, soweit Anlagen im Zeitpunkt der Übernahme der Stromversorgung tarifkalkulatorisch noch nicht vollständig abgeschrieben sind und soweit Versorgungseinrichtungen erneuert oder erweitert werden. Gegen die von der Revision verfochtene These, jedes den tarifkalkulatorischen Restbuchwert übersteigende Netzübernahmeentgelt wirke prohibitiv, spricht schließlich die Tatsache, daß die Klägerin bereit ist, den nach ihrer Berechnung sehr viel höheren Anschaffungskostenrestwert für die Übertragung des Versorgungsnetzes zu bezahlen.

66 bb) Andererseits kann aber auch dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es bei der kartellrechtlichen Beurteilung einer möglichen prohibitiven Wirkung der Vergütung, die das weichende Energieversorgungsunternehmen für die Übertragung des Versorgungsnetzes fordert, gänzlich außer Betracht lassen will, ob und in welchem Umfang der Übernehmer diese Vergütung im Preisgenehmigungsverfahren als Aufwand geltend machen und über den Strompreis amortisieren kann.

67 (1) Ein nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Erwerbsinteressent wird nur dann bereit sein, ein Versorgungsnetz zum Sachzeitwert zu übernehmen, wenn die Stromversorgung unter Berücksichtigung der Anschaffungskosten für die Versorgungseinrichtungen, der sonstigen Kosten der Stromversorgung und der zu erwartenden Einnahmen in absehbarer Zeit einen Einnahmeüberschuß erwarten läßt. Bei dieser kaufmännischen Betrachtungsweise kann also nicht unberücksichtigt bleiben, ob und in welchem Umfang die Kosten der Netzübernahme als betrieblicher Aufwand in die für den Tarifabnehmerbereich staatlicher Aufsicht unterliegende Strompreiskalkulation des Übernehmers einfließen können, auch wenn es sich dabei nicht um den einzigen für die Rentabilitätsberechnung maßgeblichen Gesichtspunkt handelt. 68 Die Interessenlage eines Netzübernehmers, der mit Hilfe des übernommenen Netzes die Stromversorgung weiterbetreiben will, ist der eines Unternehmenskäufers vergleichbar, der ein werbendes Unternehmen ganz oder zum Teil erwirbt, um es fortzuführen. Ebenso wie jener wird er seine Kaufpreisvorstellungen vornehmlich an der Ertragserwartung orientieren, die er mit der Übernahme der Stromversorgung unter Einsatz des vorhandenen Netzes verbindet. Der Substanzwert der einzelnen Versorgungsanlagen, der sich im Sachzeitwert des Versorgungsnetzes widerspiegelt, ist für den Übernehmer eines solchen Netzes nur insoweit von Interesse, als er durch die Übernahme der vorhandenen Versorgungseinrichtungen Investitionen erspart, die er ohne die Netzübernahme tätigen müßte, um ein funktional gleichwertiges Versorgungsnetz zu schaffen. Rechtfertigt die Ertragserwartung Investitionen in Höhe des Substanzwertes nicht, so wird der Interessent regelmäßig nicht bereit sein, einen Kaufpreis in Höhe des Substanzwertes zu zahlen, und vom Erwerb des Unternehmens Abstand nehmen, sofern der Verkäufer nicht bereit ist, seine Kaufpreisvorstellung an den geringeren Ertragserwartungen des Käufers zu orientieren.

69 Einrichtungen zur Stromversorgung sind zum großen Teil ortsfeste Anlagen. Sie ab- oder auszubauen und an anderer Stelle zu verwenden, ist regelmäßig weder rechtlich zulässig (§ 4 Abs. 1 EnWG n.F.) noch wirtschaftlich sinnvoll. Ohne die begründete Aussicht, unter Einsatz des vorhandenen Versorgungsnetzes Einnahmen aus der Stromversorgung zu erzielen, bestünde an einem käuflichen Erwerb von Stromversorgungsanlagen regelmäßig kein nennenswertes Interesse. Richtet aber aus den genannten Gründen ein Übernahmeinteressent sein Augenmerk in erster Linie auf den Ertrag, den die Übernahme der Stromversorgung unter Einsatz des vorhandenen Netzes erwarten läßt, und bemißt er seinen Grenzpreis für die Übernahme des Versorgungsnetzes vor allem nach dieser Ertragserwartung, so kann bei der Beurteilung einer möglichen prohibitiven Wirkung des Netzkaufpreises nicht allein auf den Substanzwert der vorhandenen Versorgungseinrichtungen abgestellt werden und der “Ertragswert” des Netzes – dieser verstanden als der äußerste Betrag, der aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung der sonstigen Kosten der Stromversorgung einerseits und der zu erwartenden Erlöse aus dem Stromverkauf andererseits für den Erwerb des Netzes kaufmännisch und betriebswirtschaftlich vertretbar erscheint – unberücksichtigt bleiben. Da die Versorgungsanlagen als solche, d.h. ohne die Möglichkeit, mit ihrer Hilfe die Stromversorgung der angeschlossenen Abnehmer weiter zu betreiben, aus den genannten Gründen wirtschaftlich praktisch wertlos sind, kann nicht angenommen werden, ein Netzkaufpreis könne erst dann prohibitiv wirken, wenn er den objektiven Sachwert – verstanden als die Summe der Substanzwerte der einzelnen Versorgungseinrichtungen – übersteigt (so aber v. Gamm, WuW 1997, 404, 410).

70 (2) Eine mögliche prohibitive Wirkung eines Netzkaufpreises in Höhe des Sachzeitwertes läßt sich auch nicht mit der Erwägung ausschließen, der Übernehmer erlange für diesen Kaufpreis eine gleichwertige Gegenleistung, die er notfalls zum gleichen Preis weiterveräußern könne, falls sich die Übernahme der Stromversorgung für ihn selbst als verlustbringend erweisen sollte. Nach den vom Berufungsgericht beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen kann zwar davon ausgegangen werden, daß in der Energieversorgungswirtschaft im allgemeinen Netzkaufpreise in Höhe des jeweiligen Sachzeitwertes akzeptiert werden. Der Erwerb eines kommunalen Versorgungsnetzes kommt für ein Energieversorgungsunternehmen aber nur dann in Betracht, wenn die Kommune als “Wegerechtsmonopolist” bereit ist, mit dem betreffenden Versorgungsunternehmen einen Wegenutzungsvertrag (Konzessionsvertrag) abzuschließen. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 EnWG n.F. sind die Gemeinden zwar verpflichtet, ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Diese Vorschrift bietet indessen keine Gewähr dafür, daß ein an der Übernahme der Versorgung interessiertes Drittunternehmen, das bereit wäre, das Versorgungsnetz zum Sachzeitwert zu übernehmen, auch wirklich in den Genuß eines solchen Wegenutzungsvertrages käme. Zweifelhaft erscheint dies insbesondere dann, wenn – wie im Streitfall – die Kommune selbst in die Rolle des Versorgers strebt, zugleich aber nicht bereit oder nicht in der Lage ist, den für die Übernahme des Versorgungsnetzes geforderten, dem Sachzeitwert entsprechenden Kaufpreis zu zahlen. Ein Weiterverkauf des übernommenen Netzes zum Sachzeitwert kann schließlich auch daran scheitern, daß sich kein Versorgungsunternehmen findet, das unter solchen Bedingungen an der Übernahme der Stromversorgung interessiert ist.

71 (3) Die Möglichkeit, daß ein dem aktuellen Substanzwert eines Versorgungsnetzes entsprechender Kaufpreis unter Ertragswertgesichtspunkten prohibitiv wirkt, läßt sich schließlich auch nicht mit dem Hinweis darauf ausräumen, daß nach der unbestrittenen Darstellung der Beklagten in zahlreichen Fällen Versorgungsnetze zum Sachzeitwert übertragen worden sind. Zwar kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß auch in jenen Fällen der jeweilige Netzübernehmer den geforderten Übernahmepreis an seinen Ertragserwartungen gemessen und noch für akzeptabel gehalten hat. Das schließt indessen nicht aus, daß die gleichen Überlegungen in anderen Fällen zu einem anderen Ergebnis führen können. In welchem Umfang die Kosten der Netzübernahme im Preisgenehmigungsverfahren geltend gemacht werden können, hängt zunächst von der Genehmigungspraxis der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde ab. Neben dem Alter, dem technischen Stand und dem Erhaltungszustand der Versorgungseinrichtungen und dem Stand der tarifkalkulatorischen Abschreibungen derselben kann darüber hinaus von Bedeutung sein, welcher Anteil an den Gesamteinnahmen in dem jeweiligen Versorgungsgebiet auf den der Preisaufsicht nach § 12 BTOElt unterliegenden Tarifkundenbereich entfällt und wie profitabel sich der nur der kartellrechtlichen Mißbrauchsaufsicht unterliegende Stromverkauf an Sonderabnehmer gestalten läßt.

72 4. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Netzkaufpreis in Höhe des Sachzeitwertes im Einzelfall prohibitiv wirkt, ist es mithin erforderlich, unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu ermitteln, ob und in welchem Maße der Sachzeitwert den Ertragswert des zur Übernahme anstehenden Versorgungsnetzes in dem vorstehend erörterten Sinne übersteigt. Da es für die Frage einer etwaigen prohibitiven Wirkung des Netzkaufpreises nicht auf die besonderen Verhältnisse einzelner möglicher Erwerber oder der übernahmewilligen Kommune ankommt, wie auch die Revision einräumt, ist der Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht unter Zugrundelegung der Verhältnisse der Klägerin, sondern nach objektiven, für alle denkbaren Erwerber geltenden Kriterien zu ermitteln. Eine prohibitive Wirkung des Netzkaufpreises ist nicht schon dann anzunehmen, wenn dieser den Ertragswert nur ganz geringfügig überschreitet oder wenn der Netzübernehmer die Stromversorgung in der Anlaufphase nur unter Inkaufnahme von Verlusten betreiben, innerhalb eines angemessenen Zeitraums aber mit einem Einnahmeüberschuß rechnen kann. Prohibitiv wirkt der Netzkaufpreis, wenn er die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausschließt und die Kommune dadurch faktisch an den bisherigen Versorger gebunden bleibt. Diese Grenze ist erreicht, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht unerheblich übersteigt. Dies festzustellen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters, der auch darüber zu entscheiden hat, nach welcher anerkannten betriebswirtschaftlichen Methode der Ertragswert zu ermitteln ist.

73 Ob diese Grenze im Streitfall erreicht ist, kann in Ermangelung der dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen im gegenwärtigen Verfahrensstand nicht entschieden werden. Feststellungen zum Ertragswert des von der Klägerin beanspruchten Versorgungsnetzes hat das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – nicht getroffen. Soweit die Feststellungsklage zu 1 abgewiesen worden ist, muß die Sache daher zu weiterer tatsächlicher Aufklärung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.

C.
74 Feststellungsantrag zu 2:

75 I. Das Berufungsgericht hat die Abweisung des Feststellungsantrags zu 2 im wesentlichen wie folgt begründet:

76 Da dem Übernahmepreis der Sachzeitwert, also der Tagesneuwert abzüglich der Abschreibungen und des Restbetrages der Rückstellungen zugrunde zu legen sei, komme der historische Anschaffungskostenwert als Buchrestwert für die Preisberechnung nicht in Betracht. Der Ansatz von Anhaltewerten sei in der Elektrizitätswirtschaft üblich und zur Korrektur einer vereinfachungsbedingten Unterbewertung von Stromversorgungsnetzen betriebswirtschaftlich geboten. Die Beklagte sei daher grundsätzlich berechtigt, bei der Bewertung des Netzes Anhaltewerte anzusetzen. Sofern über den Sachzeitwert keine Einigung der Parteien zustande komme, sei allerdings das in § 11 Nr. 3 ZEV vorgesehene Einzelbewertungsverfahren durch die Sachverständigen-Kommission durchzuführen.

77 II. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin erkennen.

78 1. Für die mit dem Klageantrag zu 2 begehrte Feststellung, der Übernahmepreis für die von der Beklagten zu übertragenden örtlichen Stromversorgungsanlagen sei der Anschaffungskostenrestwert, fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

79 a) Da die Parteien die Netzübertragung in § 11 ZEV vertraglich geregelt haben, ist für die Bestimmung des Übernahmepreises in erster Linie die getroffene Vereinbarung maßgeblich. Diese sieht als Übernahmepreis den Sachzeitwert, nicht den Anschaffungskostenrestwert vor. Die vertragliche Regelung kann auch nicht dahin ausgelegt werden, daß unter dem dort verwendeten Begriff Sachzeitwert der Anschaffungskostenrestwert zu verstehen wäre. Der Anschaffungskostenrestwert basiert auf den historischen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten der Versorgungsanlagen. Vom Sachzeitwert im Sinne des § 11 Nr. 1 Abs. 2 ZEV unterscheidet er sich vor allem dadurch, daß er die seit dem Zeitpunkt der Anschaffung/ Herstellung der jeweiligen Anlagen eingetretene Geldwertentwicklung unberücksichtigt läßt. Eine solche Bewertung stünde im Widerspruch zur der konzessionsvertraglichen Regelung in § 11 Nr. 1 ZEV, die vom Herstellungswert der Anlagen zum Übernahmezeitpunkt ausgeht. Auch die Klägerin ist der Auffassung, daß der Anschaffungskostenrestwert deutlich unter dem Sachzeitwert im Sinne des § 11 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 ZEV liegt und daß der in § 11 ZEV verwendete Begriff Sachzeitwert nicht im Sinne des Anschaffungskostenrestwertes ausgelegt werden kann. Unter diesen Umständen bedarf es keines Eingehens auf die im Schrifttum nicht einheitlich beantwortete Frage, ob der Begriff Sachzeitwert beim Fehlen einer näheren vertraglichen Definition als ein auf der Basis der historischen Anschaffungskosten zu ermittelnder Wert interpretiert werden kann (so Herlitz, Versorgungswirtschaft 1992, 77; ders., Versorgungswirtschaft 1993, 5; a.A. Hüffer, RdE 1992, 205, 211 ff.; Hüffer/Tettinger, et 1996, 665 ff.; Michaelis, et 1994, 728; Recknagel, RdE 1996, 218).

80 b) Nicht auszuschließen ist allerdings, daß die in § 11 ZEV getroffene Vergütungsvereinbarung aus den unter B. dargelegten Gründen unwirksam ist. Auch für diesen Fall kann indessen nicht festgestellt werden, daß die Beklagte sich mit einem Netzentgelt in Höhe des Anschaffungskostenrestwertes begnügen müßte.

81 aa) Insbesondere läßt sich ein solches Ergebnis – entgegen der Auffassung der Revision – nicht mit dem Gesichtspunkt des Substanzerhalts begründen. Dabei kann dahinstehen, ob die These der Klägerin richtig ist, auch ein Übernahmepreis in Höhe des Anschaffungskostenrestwertes für das gesamte örtliche Versorgungsnetz oder jedenfalls für den fremdfinanzierten Teil desselben führe zu vollem Substanzerhalt auf seiten der Beklagten. Selbst wenn dies zutrifft, ist nicht zu erkennen, was die Beklagte rechtlich hindern sollte, als Kaufpreis für die ihr gehörenden Versorgungsanlagen im Rahmen des kartellrechtlich Zulässigen deren Zeitwert – und damit unter Umständen mehr als bloßen Substanzerhalt – zu fordern. Für die Bemessung des Kaufpreises für ein gebrauchtes Wirtschaftsgut und für die richterliche Kontrolle der Angemessenheit dieses Preises, sofern eine solche nach der Rechtsordnung überhaupt in Betracht kommt, ist es grundsätzlich ohne Belang, wie und zu welchem Preis der Verkäufer die Kaufsache einst erworben und inwieweit er seine Anschaffungskosten bis zum Zeitpunkt der Veräußerung durch Abschreibungen oder auf andere Weise amortisiert hat. Auch für gebrauchte Wirtschaftsgüter wird der Kaufpreis grundsätzlich durch freie Vereinbarung der Kaufvertragsparteien festgelegt. Besteht für solche Güter ein Markt, so werden die Preisvorstellungen der Vertragsparteien sich regelmäßig am Marktwert orientieren. Fehlt es wie beim Verkauf eines ortsfesten Versorgungsnetzes an einem solchen Markt, so muß für die Kaufpreisbildung auf andere Kriterien zurückgegriffen werden. Dabei mag der Gesichtspunkt der Substanzerhaltung für die Bestimmung des Mindestkaufpreises aus der Sicht des Verkäufers von Bedeutung sein; für eine Begrenzung des Preisspielraums nach oben taugt er nicht. Weder aus wirtschaftlicher noch aus rechtlicher Sicht ist der Verkäufer gehindert, seine Preisvorstellungen an dem Aufwand zu orientieren, der dem Käufer für einen anderweitigen Erwerb eines gleichartigen Kaufobjekts entstünde, auch wenn ein solcher Kaufpreis das zur Substanzerhaltung Erforderliche übersteigt.

82 bb) Entgegen einer in Rechtsprechung und Schrifttum teilweise vertretenen Auffassung muß sich die Beklagte auch nicht wegen der energiewirtschaftsrechtlichen Besonderheiten, die den Stromversorgungsmarkt prägen, auf den Anschaffungskostenrestwert (oder gar auf den in der Regel noch niedrigeren tarifkalkulatorischen Restbuchwert) verweisen lassen. Eine dahingehende Verpflichtung des abgebenden Versorgungsunternehmens läßt sich der “energierechtlichen Rahmenordnung” nicht entnehmen. Die gegenteilige Auffassung geht von der Prämisse aus, das “ausbalancierte System” der energiewirtschaftlichen Rahmenordnung basiere auf dem Prinzip der Kostenerstattung, das die Energieversorgungsunternehmen aus dem marktwirtschaftlichen Konkursrisiko herausnehme und ihnen eine Bestandsgarantie gewähre, die auf Ersatz aller Aufwendungen für die Produktion und Verteilung von elektrischer Energie einschließlich einer angemessenen Kapitalverzinsung gerichtet sei (so insbesondere Klaue, BB 1995, 989 f.). Daran ist richtig, daß Energieversorgungsunternehmen jedenfalls bis zur Aufhebung der in §§ 103, 103a GWB a.F. geregelten Freistellung für Konzessionsverträge mit Ausschließlichkeitsbindung und für Demarkationsabreden in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet keinem Wettbewerb ausgesetzt waren und deshalb geringere unternehmerische Risiken zu tragen hatten. Für die hieraus vereinzelt gezogene Schlußfolgerung, Energieversorgungsunternehmen seien auf Kostenerstattungsansprüche beschränkt, fehlt es indessen an einer normativen Grundlage. Energieversorgungsunternehmen kalkulieren und wirtschaften nach marktwirtschaftlichen Prinzipien. Die staatliche Aufsicht, der sie bei der Preisgestaltung unterliegen und die auch eine Kontrolle der eingesetzten Kosten einschließt, dient dem Zweck, einen Mißbrauch der Monopolstellung zu verhindern. Durch das Erfordernis staatlicher Tarifgenehmigung wird indessen weder bezweckt noch bewirkt, daß den Energieversorgungsunternehmen alle anfallenden Kosten erstattet werden – § 12 Abs. 2 Satz 1 BTOElt läßt den Ansatz von Kosten nur insoweit zu, als diese bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich sind – oder daß ihre Marktteilnahme auf die Funktion von Kostenerstattungsempfängern reduziert wird.

83 2. Soweit die Klägerin sich mit dem Feststellungsantrag zu 2 gegen die Berücksichtigung sogenannter Anhaltewerte wendet, geht es nach der Fassung des Klageantrags um eine Frage der Berechnung des Anschaffungskostenrestwertes. Insoweit kann das Klagebegehren schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Anschaffungskostenrestwert, wie dargelegt, als Entgelt für das von der Klägerin beanspruchte Stromversorgungsnetz nicht in Betracht kommt.

84 Das Berufungsgericht hat sich allerdings mit der Frage auseinandergesetzt, ob bei der Bestimmung des Sachzeitwertes Anhaltewerte angesetzt werden dürfen. Eine Feststellung dieses Inhalts ist indessen nicht Gegenstand der Klage. Eine konkludente Änderung oder Erweiterung der Klage, die darin zu erblicken sein könnte, daß die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit des Ansatzes von Anhaltewerten angreift, ist in der Revisionsinstanz ausgeschlossen (BGHZ 28, 131, 136 f.; 105, 34, 35 f.; BGH, Urt. v. 25.6.1999 – V ZR 190/98, z.V.b., unter 1.). In Anbetracht dessen ist über die Frage der Zulässigkeit des Ansatzes von Anhaltewerten bei der Berechnung des Sachzeitwertes eines Stromversorgungsnetzes nicht zu entscheiden. Der Senat weist für die bevorstehende neuerliche Berufungsverhandlung über den Feststellungsantrag zu 1 (vgl. oben B.) gleichwohl vorsorglich darauf hin, daß in dem Bewertungsverfahren, das § 11 Nr. 3 ZEV für den Fall vorsieht, daß die Parteien über die Höhe des Sachzeitwertes des zu übertragenden Versorgungsnetzes keine Einigung erzielen, Anhaltewerte nur mit Zustimmung der Klägerin berücksichtigt werden können. § 11 Nr. 3 ZEV sieht den Ansatz von Anhaltewerten nicht vor. Auch die Beklagte geht, wie sie in den Tatsacheninstanzen vorgetragen und in der Revisionserwiderung wiederholt hat, davon aus, daß eine Bewertung mit Hilfe von Anhaltewerten die Zustimmung der Klägerin voraussetzt und daß die von ihr, der Beklagten, bislang mit Anhaltewerten angesetzten Anlagenteile durch die in § 11 Nr. 3 ZEV vorgesehene Sachverständigen-Kommission einzeln zu bewerten sind, falls die Klägerin dies wünscht.

85 Feststellungsanträge zu 3 und 4:

86 I. Das Berufungsgericht hält die Beklagte nicht für verpflichtet, der Klägerin Versorgungsanlagen unentgeltlich zu übertragen, soweit diese durch Hausanschlußbeiträge und Baukostenzuschüsse der Anschlußnehmer finanziert worden seien. Es hat diese Auffassung im wesentlichen wie folgt begründet:

87 Die Beklagte habe Hausanschlußbeiträge und Baukostenzuschüsse der Anschlußnehmer einer Rückstellung zugeführt, die auf 20 Jahre verteilt aufgelöst werde. Die aus der kontinuierlichen Auflösung jährlich erzielten Teilerträge minderten die Gesamtkosten der Stromversorgung und seien sonach bei der Gesamtkalkulation der Strompreise zu berücksichtigen. Es handele sich um Strompreisvorauszahlungen, die bei der Berechnung der künftigen Strompreise einzubeziehen seien. Die Klägerin müsse die bei Übernahme der Anlagen noch nicht verrechneten Strompreisvorauszahlungen aus Hausanschlußbeiträgen und Baukostenzuschüssen berücksichtigen und deshalb die zu diesem Zeitpunkt bei der Beklagten noch bestehenden Rückstellungen übernehmen. Deren Gegenwert habe ihr die Beklagte zu erstatten, wozu diese auch bereit sei. Auch in diesem Zusammenhang könne nicht außer Betracht bleiben, daß es bei der Übertragung von Versorgungsanlagen um die Überlassung von Sachgütern gehe, deren tatsächlicher Wert zum Übergabezeitpunkt zu vergüten sei.

88 II. Auch hiergegen wendet sich die Revision vergeblich.

89 1. Aus dem Konzessionsvertrag der Parteien läßt sich kein Anspruch der Klägerin auf unentgeltliche Überlassung solcher Versorgungsanlagen herleiten, für deren Errichtung von den Anschlußnehmern Hausanschlußbeiträge oder Baukostenzuschüsse gezahlt worden sind. § 11 ZEV sieht als Entgelt für die zu übertragenden Anlagen den Sachzeitwert ohne Rücksicht darauf vor, ob diese allein mit Mitteln der Beklagten oder mit Hilfe von Beiträgen und Zuschüssen Dritter hergestellt worden sind. Auch für den objektiven Wert eines Hausanschlusses oder einer sonstigen Versorgungsanlage ist es unerheblich, wer die Herstellungskosten getragen hat und wie die Herstellung finanziert worden ist. Das gilt sowohl für den nach § 11 ZEV maßgeblichen Substanzwert in der Erscheinungsform des Sachzeitwertes als auch für eine Bewertung der Versorgungsanlagen unter Ertragswertgesichtspunkten.

90 2. Auch die Revision sieht dies nicht anders. Sie will einen Anspruch der Klägerin auf unentgeltliche Überlassung solcher Versorgungsanlagen, zu deren Herstellung die Anschlußnehmer Hausanschlußbeiträge oder Baukostenzuschüsse geleistet haben, vielmehr aus der Erwägung herleiten, die Beklagte habe diese Anlagen kostenlos erlangt und müsse sie deshalb zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Bereicherung dem Übernehmer des Netzes unentgeltlich überlassen. Diese Auffassung ist abzulehnen.

91 a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte Hausanschlußbeiträge und Baukostenzuschüsse der Anschlußnehmer jeweils einer Rückstellung zugeführt, die über einen Zeitraum von 20 Jahren linear aufgelöst wird und deren jährliche Auflösungsbeträge bei der Kalkulation der Stromtarife als Erträge behandelt werden. Soweit Rückstellungen bis zum Zeitpunkt der Übertragung des Versorgungsnetzes auf die Klägerin auf diese Weise aufgelöst sein werden, werden die Hausanschlußbeiträge und Baukostenzuschüsse mithin den Tarifabnehmern in Gestalt von tarifsenkenden Vorauszahlungen auf den Strompreis zugute gekommen sein. Für im Zeitpunkt der Netzübertragung noch nicht aufgelöste Rückstellungen, die von der Klägerin zu übernehmen und in gleicher Weise aufzulösen sein werden, wird die Beklagte der Klägerin den jeweiligen Rückstellungsbetrag zu erstatten haben. Auch insoweit werden Hausanschlußbeiträge und Baukostenzuschüsse durch die zukünftige Auflösung der im Zeitpunkt der Netzübertragung noch bestehenden Rückstellungen mithin den Tarifabnehmern in Gestalt entsprechend verminderter Stromtarife zugute kommen.

92 b) Werden Hausanschlußbeiträge und Baukostenzuschüsse der Anschlußnehmer in dieser Weise als Vorauszahlungen auf den Strompreis behandelt (Senat, BGHZ 74, 327, 336 f. – Wohnanlage; Urt. v. 28.9.1982 – KZR 27/81, BB 1983, 1498, 1499), so folgt daraus zwangsläufig, daß sie nicht gleichzeitig mit den Kosten für die Herstellung von Hausanschlüssen und anderen Versorgungsanlagen verrechnet werden können. Die Herstellungskosten für solche Anlagen trägt vielmehr letztlich die Beklagte. Beiträge und Zuschüsse der Anschlußnehmer, die über die Bildung und Auflösung von Rückstellungen als Erträge in die Stromtarife einfließen, sind für das Energieversorgungsunternehmen nichts weiter als eine Finanzierungshilfe, vergleichbar einem zinslosen Kredit, der auf die Dauer von 20 Jahren in gleichbleibenden Beträgen zu tilgen ist. Da die von den Anschlußnehmern gezahlten Beiträge und Zuschüsse mit den Stromlieferungen der Beklagten verrechnet werden, trifft die Prämisse der Revision nicht zu, die Beklagte habe für Anlagen, deren Errichtung mit Hausanschlußbeiträgen und Baukostenzuschüssen der Anschlußnehmer finanziert worden sei, keine Anschaffungskosten getragen. Infolgedessen kann die Beklagte auch nicht verpflichtet sein, der Klägerin derartige Anlagen unentgeltlich zu überlassen. Allein der Vorteil der günstigen Finanzierung der von der Beklagten getragenen Herstellungskosten vermag einen Anspruch der Klägerin auf unentgeltliche Überlassung nicht zu rechtfertigen.

93 c) Das Ergebnis ist kein anderes, wenn man Hausanschlußbeiträge und Baukostenzuschüsse mit der Revision und entgegen der Senatsrechtsprechung nicht als Strompreisvorauszahlungen, sondern als Finanzierungszuschüsse verstehen wollte. Verrechnet man nämlich die von den Anschlußnehmern geleisteten Beiträge und Zuschüsse mit den Kosten für die Herstellung der betreffenden Versorgungsanlagen, so muß der in gleicher Höhe der Rückstellung zuzuführende und über deren Auflösung in die Strompreise einfließende Betrag von dem Energieversorgungsunternehmen aus anderen – eigenen – Mitteln aufgebracht werden. Im wirtschaftlichen Ergebnis führt auch diese Sichtweise dazu, daß das Versorgungsunternehmen die Herstellungskosten für Versorgungsanlagen, für die Beiträge und Zuschüsse der Anschlußnehmer gezahlt worden sind, zu tragen hat.

94 d) Entgegen der Auffassung der Revision führt auch die Abschreibung von Anlagen, für deren Errichtung die Anschlußnehmer Beiträge und Zuschüsse geleistet haben, nicht dazu, daß die Beklagte die betreffenden Anlagen unentgeltlich erlangt hätte und infolgedessen bei einer entgeltlichen Übertragung derselben ungerechtfertigt bereichert wäre. Wie soeben dargelegt, hat die Beklagte die reinen Herstellungskosten der genannten Anlagen, die über die kalkulatorische Abschreibung amortisiert werden, in jedem Fall zu tragen. Insoweit besteht mithin kein Unterschied zu Versorgungseinrichtungen, die ohne Finanzierungsbeiträge und Zuschüsse Dritter errichtet werden. Das Rechenbeispiel, mit dem die Revision ihre gegenteilige Auffassung zu beweisen sucht, vernachlässigt die Tatsache, daß der von einem Anschlußnehmer gezahlte Hausanschlußbeitrag oder Baukostenzuschuß nicht gleichzeitig zur Begleichung der Kosten für die Herstellung des Anschlusses und zur Bildung einer Rückstellung in gleicher Höhe verwendet werden kann: Verrechnet man den von dem Anschlußnehmer gezahlten Beitrag mit den Herstellungskosten, so muß die Rückstellung mit Eigenkapital des Versorgungsunternehmens in gleicher Höhe gebildet werden; mit diesem Aufwand sind die kalkulatorischen Abschreibungen zu verrechnen. Soweit sich durch die kalkulatorischen Abschreibungen die Tarifpreise erhöhen, steht dem mithin ein entsprechender Aufwand des Versorgungsunternehmens gegenüber. Tarifkalkulatorisch wird die preiserhöhende Abschreibung zwar durch die gleich hohe Auflösung der Rückstellung ausgeglichen. Mit der Bildung der Rückstellung und deren Auflösung zugunsten der Tarifabnehmer erbringt das Versorgungsunternehmen aber eine Leistung aus Eigenmitteln, die sich der Höhe nach mit dem von dem Abnehmer gezahlten Beitrag oder Zuschuß deckt.

95 Feststellungsantrag zu 5:

96 I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin keinen Anspruch auf unentgeltliche Übertragung der Straßenbeleuchtungsanlagen, soweit sie deren Errichtung mit eigenen Zuschüssen finanziert hat. Zur Begründung dieser Auffassung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

97 Nach § 10 Nr. 3 SBV sei die Klägerin bei einer Übernahme des Ortsnetzes verpflichtet, zum gleichen Zeitpunkt die Straßenbeleuchtungsanlagen zum Sachzeitwert zu erwerben. Auch insoweit errechne sich der Kaufpreis anhand des Herstellungswertes der Anlagen zum Übernahmezeitpunkt unter Berücksichtigung der bisherigen Nutzungsdauer und des technischen Erhaltungszustandes der Anlagen. Abzusetzen seien die noch nicht aufgelösten Rückstellungen in Höhe der Investitionszuschüsse der Klägerin; dazu sei die Beklagte bereit. Weitere Abzüge müsse sie nicht hinnehmen. Zu berücksichtigen sei, daß die Beklagte nach der vertraglichen Regelung die Kosten für die Erneuerung und Instandhaltung der Straßenbeleuchtungsanlagen mit Ausnahme der Verschleißteile zu tragen habe. Ihre Wartungspflicht sei zwar beschränkt, die Verpflichtung zur Unterhaltung und Erneuerung umfasse jedoch die in der Anschaffung im Vergleich zu Verschleißteilen ungleich höher ins Gewicht fallenden Teile der Beleuchtungsanlagen. Da die Beklagte unter Berücksichtigung aller Aufwendungen und der Erlöse aus dem Stromverkauf für die Straßenbeleuchtung keinen Gewinn erziele, sehe sie diese mit gewissem Recht als Dienstleistung zugunsten der Gemeinden an. Unter diesen Umständen sei eine restriktive Interpretation des Vertrages dahin, daß die Beklagte Zahlung nur in Höhe ihres Finanzierungsanteils verlangen könne, nicht angebracht. § 10 Nr. 3 SBV sei auch nicht nach § 9 AGBG unwirksam, weil die Bestimmung die Klägerin nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige.

98 II. Auch diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin erkennen.

99 1. Für eine “restriktive Auslegung” des § 10 Nr. 3 SBV, die die Revision mit Rücksicht darauf für geboten hält, daß die Kosten für die Errichtung der Straßenbeleuchtungsanlagen bis zum Jahre 1982 fast vollständig und seit dem Jahre 1982 zu 70 % von der Klägerin getragen worden seien, bietet die vertragliche Regelung keinen Ansatzpunkt. Eine Beschränkung der Zahlungspflicht der Klägerin auf den von der Beklagten getragenen Anteil der Herstellungskosten wäre mit dem Wortlaut der Vertragsbestimmung nicht in Einklang zu bringen, die als Entgelt für die Übernahme der Straßenbeleuchtungsanlagen deren (vollen) Sachzeitwert vorsieht. Auch der Regelungszusammenhang, in dem § 10 Nr. 3 SBV steht, spricht gegen die von der Revision befürwortete Beschränkung der Vergütungspflicht der Klägerin. Im Gesamtzusammenhang des Vertrages ist es durchaus stimmig, daß die Beklagte ohne Rücksicht auf die Beiträge der Klägerin zu den Kosten der Herstellung der Straßenbeleuchtungsanlagen vollen Wertausgleich erhält, soweit die Anlagen in ihrem Eigentum stehen. Nach § 3 Nr. 4 Abs. 2 SBV hat die Klägerin ihren Beitrag zu den Kosten der Errichtung und Erweiterung der Straßenbeleuchtungsanlagen nämlich als “einmaligen verlorenen Zuschuß” erbracht. Nach der vertraglichen Regelung ist das Eigentum der Beklagten an den Beleuchtungsanlagen daher ganz oder – seit 1982 – überwiegend auf Kosten der Klägerin entstanden, die ihrerseits auf eine Gegenleistung für ihren Finanzierungsbeitrag ausdrücklich verzichtet hat. Mit dieser Regelung stünde es nicht in Einklang, wenn die Klägerin sich bei der Übernahme der Straßenbeleuchtungsanlagen für ihren “verlorenen” Finanzierungszuschuß durch einen in Höhe ihres Anteils unentgeltlichen Eigentumserwerb nachträglich eine Gegenleistung verschaffen könnte. Die Äquivalenzstörung, die darin zu erblicken sein könnte, daß die Klägerin die Straßenbeleuchtungsanlagen im Ergebnis doppelt bezahlen muß, ist Folge der ihr nachteiligen Vertragsgestaltung, die nicht im Wege einer vom Vertrag abweichenden Bewertung der Anlagen korrigiert werden kann.

100 2. § 10 Nr. 3 SBV ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nach § 9 AGBG unwirksam. Die Klausel stellt ebenso wie die Endschaftsbestimmung in § 11 Nr. 1 ZEV eine Preisabrede dar, die gemäß § 8 AGBG der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen ist. Insoweit gilt das oben zu B. II 1 Ausgeführte hier entsprechend.

101 3. Der Revision kann schließlich nicht gefolgt werden, soweit sie in § 10 Nr. 3 SBV eine gegen die übernahmewillige Gemeinde gerichtete “Strafsanktion” sehen will, die die Übernahme der Stromversorgung zusätzlich erschwere und daher wegen Verstoßes gegen § 103a GWB a.F. unwirksam sei. Für eine mögliche prohibitive Wirkung der Verpflichtung, im Falle der Übernahme der Stromversorgung auch die Straßenbeleuchtungsanlagen zum Sachzeitwert zu erwerben, fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts und an berücksichtigungsfähigem Tatsachenvortrag der Klägerin. In den Tatsacheninstanzen hat sie diesen Einwand nicht erhoben und dementsprechend zu den für die Annahme einer prohibitiven Wirkung maßgeblichen Umständen (vgl. oben unter B. II 3 e) nichts vorgetragen.

BGH: Unwirksamkeit der Endschaftsbestimmung in einem Konzessionsvertrag – Kaufering

BGH: Unwirksamkeit der Endschaftsbestimmung in einem Konzessionsvertrag – Kaufering

BGH: Verpflichtung zur Zahlung einer nachvertraglichen Konzessionsabgabe

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