Siehe auch unsere Kurzmitteilung zu diesem Urteil.

Tenor:

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Ratsbeschluss vom 20. Juli 2011 betreffend den Vertragsabschluss mit der Beigeladenen zu vollziehen, bis die Antragsgegnerin eine neue diesbezügliche Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen hat.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

2. Der Streitwert wird auf 55.000,00 EUR festgesetzt.

1 G r ü n d e :

2 Die Kammer entscheidet, ohne der Antragstellerin zuvor die begehrte Akteneinsicht auch in den “ungeschwärzten” Teil des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin gewährt zu. Mit dieser Vorgehensweise wird der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht verletzt. Die Vorenthaltung von Akteneinsicht stellt nämlich nicht aus sich heraus – gewissermaßen automatisch – einen Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs dar; ob dies der Fall ist, bemisst sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls.

3 Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10. Oktober 1989 – 9 B 268.89 -, juris Rn. 3.

4 Diese sind hier dadurch gekennzeichnet, dass die Kammer, wie im Folgenden näher ausgeführt wird, ihre Entscheidung zuungunsten der Antragstellerin ausschließlich auf Umstände stützt, die ihr nicht nur bekannt sind; sie hat zu den damit in Zusammenhang stehenden Rechtsfragen auch mehrfach Stellung genommen. Hiervon ausgehend ist nicht ersichtlich, welche entscheidungserheblichen Gesichtspunkte sie bei einer uneingeschränkten Einsicht in den Verwaltungsvorgang noch vorgetragen hätte.

5 Der sinngemäße Antrag, 1. a) der Antragsgegnerin per einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Ratsbeschluss vom 20. Juli 2011 zu vollziehen, d.h. einen Wegenutzungsvertrag mit der Beigeladenen zu schließen, und/oder einen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eventuell bereits geschlossenen künftigen Wegenutzungsvertrag zu vollziehen,

6 b) die Antragsgegnerin wegen eines andernfalls mit Ablauf des 31. Dezember 2011 drohenden konzessionsvertragslosen Zustandes per einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den künftigen Wegenutzungsvertrag mit der Antragstellerin auf Grundlage deren gültigen ursprünglichen Angebotes vom 28. April 2010 in der aktualisierten Fassung vom 19. November 2010, hilfsweise in der nochmals aktualisierten Fassung vom 21. Juni 2011 zu schließen und das entsprechende Angebot der Beigeladenen abzulehnen,

7 c) hilfsweise zu Ziff. 1.b), die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Bieterverfahren um den Abschluss des zukünftigen Wegenutzungsvertrags mit der Antragsgegnerin in den Stand vom 23. November 2010 zurückzuversetzen und die jeweiligen Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen auf Abschluss des künftigen Wegenutzungsvertrag jeweils vom April 2010 in den jeweils aktualisierten Fassungen vom November 2010, hilfsweise in den nochmals aktualisierten Fassungen vom Juni 2011, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten, diese Angebotsbewertung ordnungsgemäß zu dokumentieren und die Antragstellerin sowie die Beigeladene über das Ergebnis der erneuten Angebotsbewertung schriftlich zu informieren,

8 2. hilfsweise zu Ziff. 1.,

9 a) wie zu Ziff. 1. beantragt, jedoch mit der Maßgabe, die gemäß Ziff. 1.a) beantragte Untersagung eines Vertragsschlusses und/oder einer Vollziehung des Vertrages jedenfalls für denjenigen Zeitraum vorläufig anzuordnen, bis in einem sodann unverzüglich von der Antragstellerin anzustrengenden Hauptsacheverfahren die Antragsgegnerin rechtskräftig zum Abschluss des künftigen Gas-Konzessionsvertrages mit der Antragstellerin oder dazu verpflichtet ist, die Angebote der Antragstellerin und des Bieterunternehmens B. O1. I1. AG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten, diese Angebotsbewertung ordnungsgemäß zu dokumentieren und die Antragstellerin sowie das Bieterunternehmen B. O. I. AG über das Ergebnis der erneuten Angebotsbewertung schriftlich zu informieren,

10 b) hilfsweise zu Ziff. 2.a), wie zu Ziff. 2.a) beantragt, jedoch die dort beantragte Untersagung für denjenigen Zeitraum vorläufig anzuordnen, bis in einem sodann unverzüglich von der Antragstellerin anzustrengenden Hauptsacheverfahren über den darin von ihr zu stellenden Antrag rechtskräftig entschieden ist,

11 hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

12 Der Antrag zu 1.a) ist zulässig

13 – vgl. zur Eröffnung des Verwaltungsrechtwegs den rechtskräftigen Kammerbeschluss vom 22. Juli 2011 -

14 und begründet; im Hinblick auf die begehrte Untersagung der Vollziehung des Beschlusses des Rates der Antragsgegnerin vom 20. Juli 2011 hat die Antragstellerin – wie für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) erforderlich – sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

15 Der Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz, ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin ausweislich ihres Schreibens an die Antragstellerin vom 21. Juli 2011 beabsichtigt, den streitbefangenen Wegenutzungsvertrag gemäß § 46 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) mit der Beigeladenen abzuschließen. Nach einem derartigen Vertragsabschluss könnte die Antragstellerin keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen, weil die Antragsgegnerin von dem Vertrag grundsätzlich nicht mehr einseitig zurücktreten könnte.

16 Sie hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein solcher besteht, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass ein unmittelbarer Abschluss des von der Antragsgegnerin beabsichtigten Wegenutzungsvertrags mit der Beigeladenen die Antragstellerin in ihrem aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht folgenden Recht auf Einhaltung des Transparenzgebots verletzt, welches bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession der hier vorliegenden Art

17 – vgl. hierzu erneut den Kammerbeschluss vom 22. Juli 2011 -

18 zu beachten ist.

19 Welchen Regelungen der Abschluss eines Wegenutzungsvertrags im Einzelnen unterliegt, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Energiewirtschaftsrecht. § 46 Abs. 1 Satz 1 EnwG bestimmt nur grundsätzlich die Verpflichtung der Gemeinde, ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unter welchen konkreten Kautelen ein solcher Vertrag zu schließen ist, ergibt sich vielmehr aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, da das Energiewirtschaftsgesetz der Umsetzung der EG-Richtlinien 2003/54, 2003/55, 2004/67 und 2006/32 dient.

20 Alle öffentlichen Stellen, die einen Vertrag über Dienstleistungskonzessionen abschließen, haben die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Daraus folgt u.a., dass in jedem Stadium und insbesondere bei der Auswahl der Bewerber sowohl der Grundsatz der Gleichbehandlung potenzieller Bieter als auch die Transparenzpflicht gewahrt sein müssen. Dabei besteht die Transparenzpflicht darin, dass die genannte Stelle zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen hat, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. Zu einer diese Rechte sichernden Verfahrensgestaltung gehört insbesondere, dass behördliche Auswahlkriterien den Bewerbern so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich darauf einstellen können und Chancengleichheit gewährleistet ist.

21 Vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteile vom 9. Juni 2011 – C-401/09 -, juris Rn. 25, vom 13. Oktober 2005 – C-458/03 -, juris Rn. 52; VG Hannover, Urteil vom 9. August 2011 – 7 A 5683/10 -, juris Rn. 28; VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 20 f., jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung des EuGH.

22 Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet auch, dass sich der öffentliche Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an Zuschlagskriterien und deren Auslegung halten muss. Diese Kriterien dürfen während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden.

23 Vgl. EuGH, Urteile vom 18. November 2010 – C-226/09 -, juris Rn. 59, vom 24. November 2005 – C-331/04 -, juris Rn. 26 f., vom 4. Dezember 2003 – C-448/01 -, juris Rn. 92 f., und vom 18. Oktober 2001 – C-19/00 -, juris Rn. 43.

24 Will der Auftraggeber die jeweiligen Auswahlkriterien (und/oder deren Gewichtung) – über bloße Präzisierungen oder Klarstellungen hinaus – ändern, so darf das laufende Auswahlverfahren nicht einfach fortgesetzt werden, sondern es ist abzubrechen und neu durchzuführen. Denn anderenfalls können sich die Bieter nicht von Anfang an vollumfänglich auf die maßgeblichen Kriterien einstellen; zudem hätten sonst andere Interessenten keine Möglichkeit, auf der Grundlage der neuen Kriterien ein Angebot abzugeben.

25 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, Rn. 1804 und 3266 f.

26 Eine dem entsprechende substantielle Änderung der Auswahlkriterien liegt hier – ungeachtet des Verzichts auf die Vorlage einer Genehmigung nach § 4 Abs. 1 EnWG – vor. Ausweislich der Schreiben der Antragsgegnerin an die Bewerberinnen vom 10. bzw. 11. März 2010 sollten ursprünglich folgende Auswahlkriterien gleichrangig herangezogen werden: Qualität der Leistungserbringung, Standortsicherung, Sicherung und Wahrung des Einflusses auf die Aufgabenerfüllung, Größe/Umsatz des Energieversorgungsunternehmens und Inhalt des Konzessionsvertrags. Mit ihren Schreiben vom 16. Mai 2011 hat die Antragsgegnerin unter Hinweis auf den während des laufenden Auswahlverfahrens veröffentlichten Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15. Dezember 2010 (im Folgenden: Leitfaden vom 15. Dezember 2010) mitgeteilt, dass einige dieser Auswahlkriterien nicht mehr den kartellrechtlichen Vorgaben von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt entsprächen und folglich der Anpassung bedürften; nunmehr seien folgende Auswahlkriterien maßgeblich: Kommunalfreundliche Gestaltung des Gaskonzessionsvertrags (mit einer Gewichtung von 40 %), Konzept für den Gasnetzbetrieb in der Stadt I. (Gewichtung: 30 %) und Wahrung der Netzqualität: Investitionsplanung (Gewichtung: 30 %). Dass es hierbei um eine über eine bloße Präzisierung bzw. Klarstellung hinausgehende inhaltliche Änderung der Auswahlkriterien handelt, kommt sowohl in dem o.a. Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2011 als auch in ihren Schriftsätzen an die Kammer vom 10. August 2011 und vom 6. September 2011 hinreichend deutlich zum Ausdruck. Dafür spricht bereits, dass die Antragsgegnerin ihre ursprünglichen Auswahlkriterien aufgrund des zwischenzeitlich erschienenen Leitfadens vom 15. Dezember 2010 für rechtswidrig und deshalb deren Korrektur für erforderlich gehalten hat. Allein diese Form der in Rede stehenden Modifizierung der Auswahlkriterien steht der Annahme einer reinen Präzisierung bzw. Klarstellung der Kriterien von vornherein entgegen. Denn wie die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 31. August 2011 zutreffend ausgeführt hat, wollte die Antragsgegnerin nach ihrem erklärten Willen gerade nicht an den ursprünglichen Kriterien festhalten und diese mithin auch nicht präzisieren oder klarstellen. Dem entsprechend gehen die Ausführungen der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011, wonach die ursprünglichen in den nunmehr geltenden Auswahlkriterien “aufgegangen” seien und mithin keine Änderung, sondern nur eine Klarstellung vorliege, an der Sache vorbei.

27 Liegt somit eine rechtswidrige Änderung von Auswahlkriterien vor, wäre das der Antragstellerin zustehende subjektive Recht auf Einhaltung des Gebots der Transparenz durch einen unmittelbaren Abschluss des Wegenutzungsvertrags gemäß § 46 EnWG zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen verletzt. Die Pflicht zur Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, des Verbots der Diskriminierung und insbesondere der Transparenz des Verfahrens hat nicht lediglich eine Ordnungsfunktion. Vielmehr folgt aus dem Gemeinschaftsrecht, dass Personen, die sich in einer durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Situation befinden, ein subjektives Recht auf Durchsetzung der sich daraus ergebenden Pflichten der Mitgliedstaaten haben.

28 Vgl. VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 36 ff., mit eingehender Begründung und Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH.

29 Das subjektive Recht der Antragstellerin auf Einhaltung des Transparenzgebots ist durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu sichern. Aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes folgt, dass zu Gunsten eines Bewerbers um eine Dienstleistungskonzession ein im Wege des Primärrechtsschutzes durchsetzbarer Anspruch auf eine vorläufige Sicherung seiner Rechte anzuerkennen ist.

30 Die Antragsgegnerin kann insoweit nicht mit Erfolg geltend machen, Rechte der Antragstellerin seien nicht verletzt, weil auch sie ein neues Angebot auf der Grundlage der geänderten Auswahlkriterien habe abgeben können. Denn für einen Rechtsverstoß reicht es in diesem Zusammenhang aus, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die vorgenommene Änderung eine die unterlegene Bewerberin diskriminierende Wirkung haben kann.

31 Vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2010 – C-226/09 -, juris Rn. 63.

32 Greifbare Anhaltspunkte für den Ausschluss einer solchen Wirkung sind weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch ersichtlich.

33 Keiner näheren Erörterung bedarf nach allem, ob die strittige Auswahlentscheidung auch deshalb rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, weil der Rat der Antragsgegnerin die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht selbst beschlossen hat, sondern die Festlegung (und Änderung) dieser Kriterien – und somit die maßgeblichen Grundvoraussetzungen für die Auswahlentscheidung – durch die Stadtverwaltung erfolgt und der Rat hiervon lediglich in Kenntnis gesetzt worden ist.

34 Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 1.a) des Weiteren die konkrete Untersagung des Vertragsschlusses mit der Beigeladenen begehrt, geht die Kammer davon aus, dass es keines gesonderten Ausspruchs bedarf, weil der Vertragsschluss mit der Beigeladenen die Vollziehung des Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 darstellt und mithin die tenorierte einstweilige Anordnung einen effektiven Rechtsschutz der Antragstellerin hinreichend sichert. Dabei versteht die Kammer den hier in Rede stehenden Teil des Antrags zu 1.a) dahingehend, dass die Antragstellerin die Untersagung des Vertragsschlusses mit der Beigeladenen nur auf der Grundlage des Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 und nicht generell begehrt; denn ein derart weit gehender Antrag wäre ersichtlich erfolglos.

35 Der weitere Teil des Antrags, nämlich die Untersagung eines zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eventuell bereits geschlossenen Vertrags mit der Beigeladenen, geht ins Leere, weil ein solcher Vertragsschluss nach Kenntnislage der Kammer nicht vorliegt.

36 Die zu treffende einstweilige Anordnung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang allerdings zeitlich zu begrenzen. Mit Rücksicht auf den Sinn einstweiliger Anordnungen ist es auch hier erforderlich, nur eine zeitlich befristete Anordnung auszusprechen. Indem die Wirkung der tenorierten Untersagung an das Vorliegen einer neuen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffenden Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin geknüpft wird, ist es nunmehr in erster Linie deren Sache, (schnellstmöglich) auf eine rechtmäßige Auswahlentscheidung hinzuwirken. Dies schafft einen sachgerechten Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

37 Dem gegenüber sind die Hilfsanträge zu 2.a) und b), also das Hilfsbegehren auf eine Befristung bis zu einer Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren, unbegründet, weil die Antragstellerin hierauf keinen Anspruch hat. Es ist aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht geboten, der Antragsgegnerin den Vollzug ihres Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 (bzw. einen Vertragsabschluss mit der Beigeladenen) bis zu einer wie auch immer gearteten Entscheidung in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren vorläufig zu untersagen. Hierfür spricht bereits, dass die Antragstellerin ein solches Verfahren noch nicht einmal anhängig gemacht hat und zudem dessen Dauer nicht absehbar ist. Trifft die Antragsgegnerin vor rechtskräftigem Abschluss eines solchen Klageverfahrens eine neue – rechtmäßige – Auswahlentscheidung, ist nicht ersichtlich, warum sie diese nicht auch unverzüglich umsetzen können soll, zumal es um den Bereich der Daseinsvorsorge geht. Die Antragstellerin wäre insoweit ggf. hinreichend geschützt, weil die Antragsgegnerin den unterlegenen Bewerbern vor Vertragsabschluss rechtzeitig Kenntnis von der Auswahlentscheidung geben und einen ausreichenden Zeitraum abwarten muss, um die Einlegung eines (erneuten) Rechtsbehelfs zu ermöglichen.

38 Der weitere Hauptantrag zu 1.b) ist unbegründet, weil es an einem Anordnungsanspruch fehlt.

39 Soweit die Antragstellerin mit diesem Begehren an ihr ursprüngliches Angebot vom 28. April 2010 in der Fassung vom 19. November 2010 und somit an eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der ursprünglichen Auswahlkriterien anknüpft, hat sie schon keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren auf der Grundlage dieser Kriterien fortgesetzt wird.

40 Im Grundsatz steht es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche (rechtmäßigen) Auswahlkriterien im Einzelnen er seiner Auswahlentscheidung zugrunde legt. Bei einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist Voraussetzung, dass das Ermessen nur noch in der von der Antragstellerin gewünschten Richtung ausgeübt werden kann. Es muss also eine Schrumpfung des Ermessens auf ein einziges rechtmäßiges Ergebnis eingetreten sein, weil nach Lage der Dinge alle denkbaren Alternativen nur unter pflichtwidriger Vernachlässigung eines eindeutig vorrangigen Sachgesichtspunkts gewählt werden könnten. In einem solchen Fall ist die Entscheidung der Behörde – trotz des sonst bestehenden Ermessensspielraums – rechtlich zwingend vorgezeichnet. So liegt der Fall hier indes nicht. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der ursprünglichen Kriterien zwingend vorgezeichnet ist. Denn der Abbruch des laufenden Auswahlverfahrens und die Durchführung eines neuen Verfahrens mit geänderten Kriterien stellt sich jedenfalls nicht als rechtswidrige Handlungsalternative dar.

41 Will der öffentliche Auftraggeber die ursprünglich zugrunde gelegten Kriterien ändern, so kann er ein eingeleitetes Auswahlverfahren grundsätzlich in jedem Stadium abbrechen. Eine solche, aus seinem Organisationsrecht erwachsene verwaltungspolitische Entscheidung berührt die Rechtsstellung der Bewerber nicht ohne weiteres. Das dem Auftraggeber dabei zustehende weite organisationspolitische Ermessen, das sich wesentlich von dem eigentlichen Auswahlermessen unterscheidet, ist nur von dem Erfordernis sachlicher Gründe für die Abbruchentscheidung begrenzt.

42 Vgl. etwa Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 5. November 2002 – X ZR 232/00 -, juris Rn. 19; in anderem Zusammenhang: OVG NRW, 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris Rn. 15.

43 Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass der Verzicht auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens unter Heranziehung der ursprünglichen Kriterien nicht auf einem sachlichen Grund beruhte, sondern willkürlich erfolgt ist.

44 Ein diesbezüglicher sachlicher Grund ist u. a. dann anzunehmen, wenn ein Gericht oder eine vergleichbare Institution die durch den Auftraggeber zugrunde gelegten Kriterien beanstandet und diese Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Auftraggebers, ein aus seiner Sicht an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren unter Heilung dieser Fehler “ganz von vorne” zu beginnen.

45 Vgl. OVG NRW, 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris Rn. 23.

46 Nach diesen Maßstäben spricht nichts für die Annahme, dass die Aufgabe der ursprünglichen Kriterien willkürlich sein könnte. Die Antragsgegnerin hat die in Rede stehenden Änderungen darauf gestützt, dass sich aus dem während des laufenden Auswahlverfahrens veröffentlichten Leitfaden vom 15. Dezember 2010, also einer gemeinsamen Äußerung des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur, Vorgaben für andere als die ursprünglichen Kriterien ergeben haben. So ging sie, wie in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011 dargelegt, davon aus, dass der Leitfaden vom 15. Dezember 2010 ihren Ermessensspielraum einenge und eine Anpassung der Kriterien erforderlich mache; angesichts der bestehenden Konkurrenzsituation und der Möglichkeit weiterer Gerichtsverfahren habe sie das Verfahren durch die Änderung der Kriterien rechtmäßig zum Abschluss bringen wollen. Die Antragsgegnerin war mit anderen Worten von der Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Kriterien überzeugt; an dieser Einschätzung ändert auch die in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011 weiter enthaltene, nicht näher begründete Behauptung der “von Anfang an rechtlich zulässigen Auswahlkriterien” nichts. So bezeichnet die Antragsgegnerin die ursprünglichen Kriterien in ihrem Schriftsatz vom 6. September 2011 erneut als rechtswidrig und diskriminierend.

47 Dass die Fortsetzung des Verfahrens unter Beibehaltung der ursprünglichen Kriterien die einzig rechtmäßige Vorgehensweise war, ist vor diesem Hintergrund ungeachtet aller sonstigen Zweifelsfragen nicht erkennbar. Es erscheint jedenfalls nicht als willkürlich, dass die Antragsgegnerin angesichts ihrer offenbar erheblichen rechtlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihrer ursprünglichen Auswahlkriterien an diesen nicht mehr festhalten wollte. Dass diese rechtlichen Bedenken von vornherein haltlos sind, hat die Antragstellerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Klarstellend sei allerdings angemerkt, dass es hier keiner Entscheidung bedarf, ob der Leitfaden vom 15. Dezember 2010 bzw. die durch ihn fixierten Rechtsgrundsätze tatsächlich eine Änderung der Kriterien erforderte.

48 Soweit die Antragstellerin im Rahmen ihres Hauptantrags zu 1.b) hilfsweise an die aktualisierte Angebotsfassung vom 21. Juni 2011 und damit offenbar an eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der neuen im Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2011 angeführten Auswahlkriterien anknüpft, scheidet ein Anspruch auf den begehrten Vertragsabschluss aus, weil die Änderung der ursprünglichen Kriterien im laufenden Auswahlverfahren, wie zuvor ausgeführt, rechtswidrig ist und somit auf deren Grundlage und ohne Einleitung eines neuen Verfahrens auch keine rechtmäßige Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin getroffen werden kann.

49 Schließlich ist auch der Hilfsantrag zu 1.c) mangels Anordnungsanspruchs unbegründet. Denn ein Anspruch auf Zurückversetzung des Auswahlverfahrens in den Stand vom 23. November 2010, also auf einen Zeitpunkt, zu dem die Antragsgegnerin noch ihre ursprünglichen Kriterien zugrunde legte, was die Antragstellerin kumulativ (“und”) zu einer Neubescheidung beantragt, besteht nicht; insoweit wird auf Ausführungen zum Hauptantrag zu 1.b) Bezug genommen. Folglich kann ihr auch kein Anspruch auf Neubescheidung unter Heranziehung der ursprünglichen Kriterien zustehen.

50 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei geht die Kammer davon aus, dass das Maß des jeweiligen Unterliegens bzw. Obsiegens in etwa gleich zu bewerten und deshalb die Kosten gegeneinander aufzuheben sind. Der Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, weil sie im Verfahren keinen Sachantrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grund sind umgekehrt ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch nicht erstattungsfähig, weil sie sich nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat.

51 Die Festsetzung des Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Hinsichtlich der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist entsprechend § 50 Abs. 2 GKG von 5 % der Bruttoauftragssumme bezüglich der in Rede stehenden Dienstleistungskonzession auszugehen, welche die Antragstellerin mit 1.100.000 EUR beziffert hat; mangels gegenteiliger Anhaltspunkte legt die Kammer diesen Wert zugrunde. Dabei sind die Hauptanträge zu 1.a) und b) zusammen nur einmal in Ansatz zu bringen, weil der Antrag zu 1.a) vom Antrag zu 2.b) letztlich miterfasst ist und somit in Bezug auf die Streitwertbemessung keine selbstständige Bedeutung hat. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich für das Hauptsacheverfahren ergebenden Wertes ist hier nicht geboten, weil der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag auch auf die Vorwegnahme in der Hauptsache gerichtet ist.

52 Vgl. VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 60.

Das Verwaltungsgericht Aachen hat mit Beschluss vom 13. September 2011 dem Antrag der EWV – Energie- und Wasser-Versorgung GmbH auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zum Teil stattgegeben. Das Gericht untersagte der Stadt Heinsberg vorläufig, einen Wegenutzungsvertrag mit der Alliander Netz Heinsberg AG abzuschließen.

Begründet hat das gericht seine Entscheidung damit, dass die Stadt eine rechtswidrige Auswahlentscheidung getroffen habe, weil sie die maßgeblichen Auswahlkriterien während des laufenden Verfahrens geändert und damit gegen das aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht abzuleitende Transparenzgebot verstoßen habe. Soweit die EWV allerdings zugleich die Verpflichtung zu einem Vertragsabschluss mit ihr begehrte, wurde der Antrag abgelehnt, weil sie hierauf derzeit keinen Anspruch habe.

Die Beteiligten können gegen den Beschluss Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheiden wird.

Pressemitteilung des VG Aachen

Der für die Vergabe von Wegenutzungsverträgen besonders relevante § 46 EnWG wurde durch die Novellierung wie folgt geändert:

§ 46 Wegenutzungsverträge

(1)   ¹Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. ²Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.

(2)   ¹Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. ²Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassenübereignen. ³Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. ⁴Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach Satz 1 erforderlich sind. ⁵Die Bundesnetzagentur kann im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen.

(3)   ¹Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach Absatz 2 Satz 3 von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger bekannt. ²Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. ³Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben. ⁴Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dürfen frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. ⁵Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des § 1 verpflichtet. ⁶Sofern sich mehrere Unternehmen bewerben, macht die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.

(4)   Die Absätze 2 und 3 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(5)   Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Anzumerken ist, dass der Verweis in § 46 Abs. 3 Satz 1 auf “Absatz 2 Satz 3″ scheinbar ein Redaktionsversehen ist. Richtig müsste es heissen “Absatz 2 Satz 4″.

Der Bundestag hat den Entwurf des “Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften” (Bt-Drs. 17/6072) vom 06.06.2011 (siehe Beitrag auf diesem Blog) unter Berücksichtigung der Änderungsvorschläge aus der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (Bt-Drs. 17/6365) beschlossen.

Unter anderem wurde der für Verfahren zur Neuvergabe von Wegenutzungsverträgen und Rekommunaliserungsprojekte maßgebliche § 46 EnWG wie folgt geändert (Einfügungen durch die Novellierung sind in Fettschrift hervorgehoben):

§ 46 Wegenutzungsverträge
(1)    Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.

(2)    Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassenübereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach Satz 1 erforderlich sind. Die Bundesnetzagentur kann im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen.

(3)    Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach Absatz 2 Satz 3 von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben. Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dürfen frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des § 1 verpflichtet. Sofern sich mehrere Unternehmen bewerben, macht die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.

(4)    Die Absätze 2 und 3 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(5)    Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

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Die Novellierung des § 46 EnWG betrifft folgende Punkte:

• Der Gesetzgeber hat nun klar gestellt hat, dass ein Anspruch des neuen Energieversorgungsunternehmens auf Übereignung besteht und den hierzu bestehenden Streit beendet. Alternativ kann das neue Einergieversorgungsunternehmen auch allein die Besitzeinräumung verlangen.
• Die Gemeinde hat gegen das Alt-EVU einen Apsurch auf Herausgabe von Informationen zur technischen und wirtschaftlichen Situation des Netzes. Die BNetA kann im Einvernehmen mit dem BKartA festlegen, welche Informationen zu übermitteln sind und in welchem Format die Übermittlung zu erfolgen hat.
• Die Veröffentlichung des Vertragsendes durch die Gemeinde muss nun einen Hinweis darauf enthalten, wo diese Netzdaten veröffentlicht sind. Damit ist die Gemeinde auch zur Veröffentlichung der Daten verpflichtet.
• Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet.

Die von vielen Seiten geforderte Klarstellung, wie die wirtschaftlich angemessene Vergütung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG zu bestimmen ist (kalkulatorischer Restwert, Ertragswert, Sachzeitwert) hat der Gesetzgeber hingegen nicht vorgenommen. Diese Frage wird weiterhin Gegenstand gerichtlicher Streitigkeiten sein.

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die kartellrechtliche Wirksamkeit einer Endschaftsregelung, auf deren Grundlage die Gemeinde [A.] nach Auslaufen eines Konzessionsvertrages mit der Beklagten, der den Betrieb des örtlichen Erdgasverteilnetzes betraf, die Übertragung des Eigentums an den Gasversorgungseinrichtungen an sich selbst oder einen neuen Betreiber zum Sachzeitwert verlangen konnte. Die Klägerin, die die Erdgasversorgungsanlagen als neue Betreiberin von der Beklagten erwarb, macht mit der vorliegenden Klage die Rückzahlung eines Teilbetrages der an die Beklagte gezahlten Geldsumme geltend. Die Anteile der im Oktober 2008 gegründeten Klägerin werden vollständig von der [B.] GmbH gehalten, deren Anteile wiederum ausschließlich von der Stadt [B.] gehalten werden. Die Klägerin betreibt das örtliche Erdgasverteilnetz in [A.] und versorgt die Letztverbraucher mit Erdgas. Die Beklagte ist ein börsennotiertes Energieversorgungsunternehmen und war bis zum 30.11.2008 Eigentümerin des Erdgasverteilnetzes in [A.], das bis zu diesem Datum durch die [C.] GmbH betrieben wurde, deren Anteile zu 70 % von der Beklagten gehalten werden. Die Beklagte war vom 20.11.1999 bis zum 30.09.2008 mit der Gemeinde [A.] durch einen Konzessionsvertrag (Konzessionsvertrag vom 20.10.1999, Anlage K1) verbunden. Der Vertrag enthält in §§ 14 und 15 nachfolgende, in Auszügen wiedergegebene Regelungen:

2 § 14 Übernahmepflicht für die Versorgungseinrichtungen, Entgelt und Kontrollrechte

3 1. Die Gemeinde ist berechtigt, die Versorgungseinrichtungen, soweit diese ausschließlich der Versorgung von Kunden im Gemeindegebiet dienen, bei Ablauf des Vertrages zum Sachzeitwert zu übernehmen. […]

4 Die Gemeinde ist verpflichtet, die in Satz 1 genannten Versorgungseinrichtungen zum Sachzeitwert zu übernehmen, wenn sie selbst die Versorgung übernimmt. Überträgt sie die Versorgung einem Dritten, wird sie dafür Sorge tragen, daß dieser Dritte die Versorgungseinrichtungen zum Sachzeitwert übernimmt. […]

5 § 15 Loyalitäts- und Unwirksamkeitsklausel, Schiedsgutachterverfahren, Gerichtsstand

6 2. Besteht Streit zwischen den Parteien darüber, in welcher Höhe der Sachzeitwert im Sinne des § 14 festzusetzen ist, so entscheidet hierüber ein Sachverständiger für beide Parteien […].

7 Können die Parteien keine Verständigung über das Gutachten des Sachverständigen erzielen, so hat jeder Beteiligte das Recht, eine Entscheidung durch das ordentliche Gericht zu verlangen. […]

8 Die Gemeinde [A.] verlängerte den Konzessionsvertrag mit der Beklagten am Ende seiner Laufzeit nicht, sondern schloss mit der Klägerin einen neuen Konzessionsvertrag (Konzessionsvertrag vom 25.09.2008, Anlage K 2). Die Klägerin erwarb sodann die Versorgungsanlagen in Ausführung der oben wiedergegebenen Endschaftsregelung durch Kaufvertrag vom 26.11.2008 (Anlage K 4) von der Beklagten zu einem „vorläufigen Kaufpreis“ von € 5.355.000,– (Anlage K 4, § 2 (3)). Die Gemeinde [A.] hatte ihr zuvor das der Gemeinde in § 14 des Konzessionsvertrages eingeräumte Recht, die Versorgungsanlagen erwerben zu können, abgetreten (Abtretungserklärung v. 10.07.2008, Anlage K 3). Die Klägerin entrichtete den Betrag mit Wertstellung zum 01.12.2008 vollständig (Anlage K 5). Der Sachzeitwert des Gasversorgungsnetzes beträgt – unstreitig – € 4.649.449 (netto).

9 Die Klägerin trägt vor, sie schulde lediglich einen Betrag in Höhe von € 3.136.000 (netto) bzw. € 3.731.840 (brutto), der dem Ertragswert des Erdgasverteilnetzes in [A.] entspreche. Die gegen die Ertragswertberechnung der Klägerin vorgebrachten Einwände der Beklagten verfingen nicht. Daher könne sie den überzahlten Betrag, den sie mit der Klage geltend macht, von der Beklagten zurückverlangen. Die Zahlung sei insoweit ohne rechtlichen Grund erfolgt, weil die in § 14 des Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde [A.] und der Beklagten enthaltene Endschaftsregelung kartellrechtlich zu beanstanden und deshalb verboten sei. Die Bestimmung sei nach der „Kaufering-Entscheidung“ des Bundesgerichtshofs (BGHZ 143, 128, Anlage K 7) unwirksam. Die Grundsätze der Entscheidung beanspruchten auch für den vorliegenden Sachverhalt Geltung. Nach Auffassung der Klägerin ist der Entscheidung zu entnehmen, dass eine Klausel, die die Verpflichtung der Erwerberin zur Entrichtung eines Kaufpreises in Höhe des Sachzeitwertes vorsieht, jedenfalls dann aus kartellrechtlichen Gründen unwirksam ist, Sachzeitwert den Ertragswert des Netzes nicht unerheblich übersteigt. In diesem Fall sei nämlich die Übernahme der Stromversorgung durch einen neuen Versorger aus Rentabilitätsgründen ausgeschlossen und die Kommune bliebe als Konsequenz faktisch an den bisherigen Versorger gebunden.

10 Im vorliegenden Fall liege eine erhebliche Differenz zwischen dem Sachzeitwert und dem Ertragswert vor, da der Sachzeitwert den Ertragswert um 55,26 % übersteige. Somit sei die Endschaftsbestimmung in § 14 des Konzessionsvertrages nach § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB unwirksam, sodass der geltende gemachte Betrag mangels Rechtsgrundes nach §§ 812 Abs. 1 S.1, Alt. 1, 818 ff. BGB zurückzuzahlen sei.

11 Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs behalte auch nach der Einführung des Wettbewerbes in den Energieversorgungsnetzen durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.04.1998 (BGBl. I S. 730) ihre Gültigkeit und sei auf die vorliegend in Rede stehende Übertragung von Gasversorgungsnetzen übertragbar.

12 Überdies könne die Klägerin aus § 33 Abs. 1 S. 1 GWB die Beseitigung des kartellrechtswidrigen Zustandes verlangen, die vorliegend auf Rückzahlung des überzahlten Betrages gerichtet sei. Die Weigerung der Beklagten, einen Kaufpreis auf Ertragswertbasis zu akzeptieren, stelle eine wettbewerbswidrige Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin i.S.d. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB dar. Die Beklagte nutze ihre marktbeherrschende Stellung ohne sachliche Rechtfertigung aus. Überdies begründe auch § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, demzufolge der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet sei, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen, lediglich einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Kaufpreises in Höhe des Ertragswertes des Netzes.

13 Die Klägerin habe sich lediglich deshalb zur Übernahme des Netzes und zur Entrichtung des vorläufigen Kaufpreises bereit erklärt, um den Übertragungsvorgang nicht um Jahre zu verzögern.

14 Weil die Klägerin den vorläufigen Kaufpreis nach § 2 Abs. 5 des Kaufvertrages nur unter Vorbehalt und nur unter der Voraussetzung, dass die Schuld bestehe, an die Beklagte gezahlt habe, sei es an dieser zu beweisen, dass ihr der Anspruch auf den gezahlten Kaufpreis zustehe (AS 37).

15 Soweit in § 15 Nr. 2 des zwischen der Gemeinde [A.] und der Beklagten geschlossenen Konzessionsvertrages eine Schiedsgutachtenklausel enthalten sei, hindere dieser Umstand vorliegend nicht die unmittelbare Anrufung des Gerichts. Zum einen stehe nicht erst die Höhe des Ertragswertes in Streit, sondern die vorgelagerte Rechtsfrage, ob die Endschaftsbestimmung kartellrechtlich wirksam sei. Zum anderen hätten die Parteien die Schiedsgutachtenabrede durch § 2 des zwischen ihnen geschlossenen Vertrags (Anlage K 4) abbedungen. Überdies gelte die Schiedsgutachtenabrede ohnehin nicht für den gesetzlichen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die Überlassung des Netzes aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG.

16 Die Klägerin b e a n t r a g t ,

17 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.623.160,– nebst Zinsen in Höhe von 6% / Jahr seit dem 01.12.2008 zu bezahlen.

18 Die Beklagte b e a n t r a g t ,

19 die Klage abzuweisen.

20 Die Beklagte trägt vor, die gutachterliche Berechnung des Ertragswertes durch die Klägerin sei von Fehlern behaftet. Maßgeblich sei der subjektivierte und nicht der von der Klägerin zugrundegelegte objektivierte Ertragswert. Selbst der niedrigere, objektivierte Ertragswert belaufe sich bei richtiger Berechnung auf € 4.342.000 (netto). Somit liege der vorläufige Kaufpreis in Höhe von € 4.500.000 (netto) nur um 3,64% über dem Ertragswert. Selbst wenn man die vom Bundesgerichtshof in der Kaufering-Entscheidung aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall anwende, liege daher jedenfalls keine erhebliche Differenz zwischen dem Sachzeitwert und dem Ertragswert der Gasversorgungsanlagen vor, die zu einer kartellrechtlichen Unwirksamkeit der Endschaftsbestimmung führen könnte. Die Klägerin stelle zudem die Verdienstmöglichkeiten, die sie mit dem erworbenen Gasnetz habe, unzutreffend dar. Insbesondere seien die übertragenen Gasverteilungsanlagen noch nicht abgeschrieben, da es sich um ein junges Netz handele. Daher sei zum Bewertungsstichtag die in der GasNEV vorgesehene kalkulatorische Nutzungsdauer noch nicht erreicht.

21 Die Klägerin übersehe, dass der Bundesgerichtshof die Vereinbarung eines Kaufpreises in Höhe des Sachzeitwertes nicht für grundsätzlich unzulässig halte. Der Sachzeitwert stelle im Übrigen die i.S.v. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG wirtschaftlich angemessene Vergütung dar. Wie eine Heranziehung der Gesetzesmaterialien zum EnWG (Anlage B 15) und zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV ergebe (Anlage B 13), solle lediglich sichergestellt werden, dass ein Wechsel des Versorgers nicht an prohibitiv wirkenden Kaufpreisen für das Netz scheitere. Daraus folge indes nicht, dass die Vereinbarung der Übernahme des Netzes zum Sachzeitwert per se unzulässig sei.

22 Die Kaufering-Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei zudem auf Gasnetzübernahmen nicht übertragbar. Die Entscheidung beschäftige sich mit der Übertragung von Elektrizitätsversorgungsnetzen, die die steuer- und handelsrechtliche Nutzungsdauer anders als Gasversorgungsnetze bereits überschritten hätten. Die GasNEV sehe für die in [A.] verlegten Rohr- bzw. Hausanschlussleitungen einen Abschreibungszeitraum von 45 bis 55 Jahren vor, wobei das Netz erst seit dem Jahr 1980 schrittweise aufgebaut worden sei und somit noch lange Zeit abgeschrieben werden könne. Weil der Aufbau von Gasversorgungsnetzen in den Anfangsjahren durch hohe Investitionen und geringe Erträge gekennzeichnet sei, sei es für den Betreiber zwingend erforderlich, einem drohenden Verlustgeschäft durch eine Übernahmeregelung zum Sachzeitwert vorbeugen zu können, falls der Gaskonzessionsvertrag nicht über die Erstlaufzeit hinaus verlängert werde. Zudem seien das Netz und der Netzzugang inzwischen streng reguliert und zum Wohle des Verbrauchers wettbewerblich neutralisiert, weshalb ein so massiver Eingriff in die vertragliche Kaufpreisgestaltung, wie sie die in der Kaufering/-Entscheidung aufgestellten Grundsätze darstellten, nicht mehr gerechtfertigt sei.

23 Der Klägerin stehe auch kein Beseitigungsanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB zu, da es bereits an einem missbräuchlichen Verhalten der Beklagten fehle.

24 Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 02.07.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

25 Entscheidungszuständigkeit

26 Das erkennende Gericht ist nach §§ 87 Abs. 1 S. 1, 89 Abs. 1 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 ZuVOJu zur Entscheidung berufen. Der vorliegende bürgerlichrechtliche Rechtsstreit betrifft das Kartellrecht i.S.d. § 87 Abs. 1 S. 1 GWB, weil das Kartellrecht integraler Bestandteil der Klagebegründung ist und der geltend gemachte Anspruch neben § 812 Abs. 1 S.1, 1. Alt. BGB auch auf § 33 Abs. 1 GWB gestützt wird (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 87 Rn. 5 f.; Dicks, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, GWB, § 87 Rn. 16).

B.

27 Klage

28 Die Klage war als unbegründet abzuweisen, da die Klägerin nicht aufgezeigt hat, dass die von ihr angegriffene Endschaftsregelung nach § 14 des Konzessionsvertrages vom 20.10.1999 (Anlage K1) prohibitive Wirkung hat, daher nach § 1 GWB verboten ist und zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB führt. Somit kann die Klägerin den Betrag in Höhe von € 1.623.160,– weder nach §§ 812 Abs. 1 S.1, 1. Alt, 818 ff. BGB (dazu I.) noch nach § 33 Abs. 1 S.1 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB (dazu II.) zurückfordern. Die Klage war schließlich auch nicht aufgrund der in § 15 Nr. 2 des Konzessionsvertrages enthaltenen Schiedsgutachtenabrede nur als derzeit unbegründet abzuweisen (dazu III.).

I.

29 Endschaftsregelung verstößt nicht gegen § 1 GWB

30 Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von € 1.623.160,– aus §§ 812 Abs. 1 S.1, 1. Alt, 818 ff. BGB.

31 Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass die von ihr angegriffene Endschaftsregelung eine prohibitive Wirkung in dem Sinne entfaltet, dass die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausgeschlossen war und die Gemeinde [A.] daher faktisch an die Beklagte als bisherigen Versorger gebunden blieb. Vielmehr demonstriert der Erwerb des Gasverteilnetzes durch die Klägerin gerade das Gegenteil.

32 1. Nach § 1 GWB ist eine Vereinbarung, ein Beschluss oder eine abgestimmte Verhaltensweise dann verboten, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder jedenfalls bewirkt. Entscheidend ist, dass die wettbewerbliche Handlungsfreiheit als Anbieter oder Nachfrager beschränkt wird (Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 1 Rn. 24; Nordemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, GWB, § 1 Rn. 98). Ausreichend ist die Beeinflussung der materialen Entschließungsfreiheit in dem Sinne, dass es der gemeinsamen Zielvorstellung und kaufmännischen Vernunft widerspricht, sich in einer bestimmten Weise zu verhalten (BGH WuW/E 2313 ff. (2317)). Die Bestimmung erfasst dabei auch solche Fälle, in denen der Einzelne zwar im Rechtssinne in seiner Entschließungsfreiheit, eine bestimmte unternehmerische Markthandlung vorzunehmen, frei ist, in denen aber vertragliche Bindungen bestehen, die den Gebrauch dieser Freiheit mit bestimmten wirtschaftlichen Nachteilen verknüpfen (BGH WuW/E 1707 ff. (1708) = GRUR 1980, 940 ff. – Taxi-Besitzer-Vereinigung ).

33 Eine Wettbewerbsbeschränkung im so verstandenen Sinne wird insbesondere dann bewirkt, wenn sie objektive Auswirkungen zeitigt, die bei kaufmännisch rationalem Verhalten zu erwarten und daher der beanstandeten Vereinbarung als Folge gleichsam immanent sind (BKartA WuW/E DE-V 209 ff. (212)).

34 2.a) Eine solche prohibitive Wirkung der vorliegend zu beurteilenden Endschaftsregelung hat die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, in rechtlicher Hinsicht zu argumentieren, der Kaufering-Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei zu entnehmen, dass eine Endschaftsbestimmung dann unwirksam sei, wenn für die Übertragung des Versorgungsnetzes ein Entgelt in Höhe des Sachzeitwertes zu entrichten sei, das den Ertragswert des Netzes nicht unerheblich überschreite.

35 Dabei verkennt die Klägerin, dass die von ihr herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Unwirksamkeit einer solchen Bestimmung nur dann annimmt, wenn durch die Differenz zwischen Sachzeitwert und Ertragswert eine mit dem Regelungszweck des Kartellgesetzes unvereinbare Folge bewirkt wird (vgl. BGHZ 143, 128, 152 ff., bestätigend BGH, Urt. v. 07.02.2006 – KZR 24/04 bei Rn. 25, vgl. Anlage K 8), nämlich die faktische Bindung der Kommune an den bisherigen Versorger dadurch, dass ein nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnder anderer Versorger von der Übernahme des Versorgungsnetzes abstehen wird.

36 Entsprechend war die Klägerin im durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall eine durch einen Energieversorgungsvertrag gebundene Gemeinde, die beabsichtigte, die Energieversorgung in ihrem Gemeindegebiet selbst zu übernehmen. Hieran sah sich die Gemeinde gehindert, weil eine Stromversorgung mit einem auskömmlichen Ergebnis für sie als Übernehmerin aufgrund des für die Übertragung des Versorgungsnetzes zu entrichtenden Entgelts nicht möglich sei.

37 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin indes das Gasverteilnetz übernommen und damit die Grundentscheidung getroffen, dass der Erwerb des Netzes bei wirtschaftlich vernünftiger, kaufmännischer Abwägung attraktiv ist. Dieser Umstand spricht bereits für sich genommen gegen die Annahme, die vorliegende Endschaftsbestimmung wirke prohibitiv.

38 b) Eine prohibitive Wirkung der Endschaftsbestimmung ist auch nicht dadurch ausreichend aufgezeigt worden, dass die Klägerin betont, sie habe sich allein deshalb auf die Entrichtung des vorläufigen Kaufpreises „eingelassen“ (AS 115), weil sie allein dadurch habe erreichen können, dass ihr das Eigentum an dem Gasversorgungsnetz von der Beklagten mit nur einem Monat Verzögerung und nicht möglicherweise erst nach einem mehrjährigen Rechtsstreit übertragen wurde.

39 Die von der Klägerin dargetane Motivation demonstriert wiederum, dass sie nicht nur ein grundsätzliches Interesses am Erwerb der Gasversorgungsanlagen hatte, sondern aus wirtschaftlichen Erwägungen sogar dazu bereit war, wie geschehen zu verfahren, um sich den alsbaldigen Erwerb des Netzes zu sichern. Wenn die Klägerin betont, sie habe den Kaufpreis zu keinem Zeitpunkt akzeptiert, was auch in der Formulierung des Kaufvertrages in § 2 Niederschlag gefunden habe, so ist diese Argumentation ebenfalls nicht geeignet, darzutun, dass die Endschaftsbestimmung eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfaltet. Zwar macht die Klägerin die Zahlung des vorläufigen Kaufpreises vom Bestehen der Schuld abhängig und stellt die Zahlung unter den Vorbehalt der Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen (§ 2 (5), Anlage K 4). Indes änderte selbst die ebenfalls im Vertragswortlaut bereits thematisierte Möglichkeit einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die angemessene Höhe des Kaufpreises (vgl. § 2 (6), Anlage K 4) nichts am grundsätzlichen Bindungswillen der Klägerin.

40 Vielmehr zeigt die in § 2 (5) des Vertrages enthaltene Klausel, nach der sich die Beklagte gar die Einforderung eines noch höheren Kaufpreises vorbehält, dass die Klägerin auch dieses mögliche Szenario im Blick hatte, ohne von ihrer grundsätzlichen Entscheidung, das Versorgungsnetz erwerben zu wollen, abzustehen.

41 Unter diesen Umständen hätte die Klägerin besondere Umstände aufzeigen müssen, warum die von ihr beanstandete Klausel dennoch prohibitive Wirkung haben soll.

42 c) Entsprechend geht auch die Argumentation der Klägerin fehl, die Beklagte trage die Beweislast dafür, dass sie einen Anspruch auf den vorläufigen Kaufpreis habe, weil die Klägerin den Kaufpreis nur unter der Voraussetzung gezahlt habe, dass die Schuld bestehe (AS 37).

43 aa) Zwar kann einer Leistung unter Vorbehalt neben einem Ausschluss der Wirkungen des § 814 BGB auch die Bedeutung zukommen, den Leistungsempfänger solle in einem späteren Rechtsstreit die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen. Indes ist ein Vorbehalt dieser Art vor allem dann anzunehmen, wenn der Schuldner während eines Rechtsstreits leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt (BGHZ 86, 267 (269), BGHZ 139, 357 (368)). Zwar kann ein solcher, erfüllungshindernder Vorbehalt auch bei einer vorgerichtlichen Leistung anzunehmen sein, wenn der Schuldner beispielsweise nur zur Abwendung eines empfindlichen Übels (BGHZ 152, 233 (244 f.) bzw. unter der Voraussetzung leistet, dass die Forderung zu Recht besteht (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1989, 27 (28), NJW-RR 1996, 1430) oder der Empfänger der Leistung empfangsberechtigt ist (BGH NJW 2007, 1269, (1271)).

44 bb) Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch nach Auffassung der Kammer von diesen Konstellationen, weshalb dem in § 2 (5) des Kaufvertrages (Anlage K 4) keine solche Wirkung zukommt.

45 Die Klägerin hat die Summe nicht etwa zur Abwendung eines empfindlichen Übels gezahlt, sondern in Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Interessen, die darauf gerichtet waren, das Gasverteilnetz als künftige Betreiberin zu erwerben. Hierbei bestand zwischen den Parteien im Grundsatz Einigkeit, dass die Klägerin den Kaufpreis schuldet. Dies findet u.a. Ausdruck darin, dass für die Klägerin eine Aufrechnung gegenüber den Ansprüchen der Beklagten auf Zahlung des Kaufpreises nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen möglich sein sollte (§ 2 (4), Anlage K 4) und die Parteien in § 2 (5) a.E. festgehalten haben, die Klägerin sei der Auffassung, „nur den niedrigeren Wert [zu] schulden“. Lediglich die Höhe des zu entrichtenden Kaufpreises stand somit in Streit. Unter diesen Umständen musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass sie in einem späteren Rückforderungsstreit die (negative) Beweislast dafür treffen solle, die Endschaftsbestimmung entfalte keine prohibitive Wirkung. Im Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt, lag in den Sachverhalten, die Gegenstand der sub aa) zitierten Entscheidungen waren, offen zu Tage, welcher Umstand dem Recht zum Behaltendürfen der Zahlung entgegenstehen könnte (vgl. BGH NJW 2007, 1269, (1271), wo die möglicherweise fehlende Empfangsberechtigung vor der Zahlung adressiert worden war; vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1430, wo eine Hausratsversicherung bei behauptetem Einbruchdiebstahlvorbehaltlich „vorbehaltlich Einsichtnahme in die amtlichen Ermittlungskaten“ leistete; vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, wo die Klägerin in Vorkasse verlangte Reparaturkosten vorbehaltlich der Übersendung einer detaillierten Auflistung der aufgewendeten Kosten zahlte, die sodann ausblieb).

46 Vorliegend musste die Beklagte hingegen nicht damit rechnen, dass die Klägerin sich darauf berufen würde, die Endschaftsbestimmung sei kartellrechtlich unwirksam, wenn eine prohibitive Wirkung gerade durch den grundsätzlichen Entschluss der Klägerin widerlegt wird, das Gasverteilnetz – vorbehaltlich einer unter Umständen auch gerichtlichen Klärung des letztlichen Kaufpreises – rechtsverbindlich erwerben zu wollen. In Streit stand allein die Frage, welche Wertbestimmung des Gasverteilnetzes zugrundezulegen ist, nicht aber die Frage, ob die gesamte Endschaftsbestimmung, aus der die Klägerin den ihr von der Gemeinde [A.] abgetretenen Übertragungsanspruch herleitet, wirksam ist.

II.

47 Kein Beseitigungsanspruch nach §§ 33 Abs. 1 S. 1, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB

48 Da wie sub I. dargestellt kein Verstoß gegen § 1 GWB dargetan ist, fehlt es bereits an der Darlegung eines Verstoßes gegen das Kartellgesetz, der einen Beseitigungsanspruch nach § 33 Abs. 1 S. 1 GWB auslösen könnte. Ebenso wenig ist dargetan, dass die Beklagte vorliegend eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt und insbesondere die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in der in § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB beschriebenen Weise beeinträchtigt hätte.

III.

49 Keine Abweisung als derzeit unbegründet aufgrund der Schiedsgutachterklausel

50 Die Klage war auch nicht aufgrund der in § 15 Nr. 2 des Konzessionsvertrages (vlg. Anlage K 1) enthaltenen Schiedsgutachterklausel nur als derzeit unbegründet abzuweisen.

51 Zwar ist eine Klage, mit der ein Anspruch geltend gemacht wird, dessen Inhalt oder dessen Voraussetzungen durch ein Schiedsgutachten festgestellt werden sollen – ggf. nach Setzung einer Frist zur Beibringung des ausstehenden Schiedsgutachtens entsprechend §§ 356, 431 ZPO – als derzeit unbegründet abzuweisen (BGH NJW-RR 1988, 1405; BGH NJW-RR 2006, 212 (213)).

52 Indes steht vorliegend zwischen den Parteien nicht erst die allein einem Schiedsgutachten zugängliche tatsächliche Feststellung des richtigen, für die Übertragung des Gasversorgungsnetzes zu entrichtenden Preises in Streit, sondern bereits die rechtliche Qualifikation der Klausel selbst, die die Grundlage der Zahlungspflicht bildet.

C.

53 Nebenentscheidungen

54 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre gesetzliche Grundlage in § 709 S. 1 und 2 ZPO, die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sprechen eindeutig dafür, dass die Pflicht zur “Überlassung” der Verteilungsanlagen nicht die Pflicht zur “Übertragung des Eigentums” beinhaltet. Der Übereignungsanspruch kann sich nur aus dem Konzessionsvertrag ergeben (Rn.68).

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen,

d. h. allen in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen

zu übertragen

und zwar

Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼ zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung für beide Parteien in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Gemeinde … schloss mit der …, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich: Beklagte) den Konzessionsvertrag vom 20.4.1988. Der Vertrag hatte eine Laufzeit vom 1.7.1987 bis 30.6.2007. Ziffer 6.2 Abs. 1 des Vertrags lautet:

2 “Erlischt der Vertrag, so ist die Gemeinde berechtigt, die im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen von …, soweit sie ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen, zu übernehmen. Die übrigen Anlagen, im folgenden Durchgangsleitungen nebst – anlagen genannt, verbleiben bei …”.

3 Ziffer 6.3 Abs. 1 und Abs. 2 lautet:

4 “Die Übernahme der Anlagen erfolgt zum Schätzwert. Die Anlagen sind bei der Abschätzung als ein zusammenhängendes, betriebsfähiges Werk nach kaufmännischen Grundsätzen zu beurteilen.

5 Können sich die Parteien nicht über den Schätzwert einigen, wird der Schätzwert der Anlagen durch Schiedsgutachter ermittelt”.

6 Seit dem 26.9.2008 besteht ein neuer Wegenutzungsvertrag zwischen der Gemeinde … und der Klägerin mit Laufzeitbeginn 1.10.2008. Die Gemeinde … hatte die Neuvergabe am 19.9.2008 beschlossen. Die Gründe für die Entscheidung wurden im elektronischen Bundesanzeiger am 1.4.2009 bekannt gemacht.

7 Die Gemeinde … und die Klägerin schlossen die Abtretungsvereinbarung vom 26.10./28.10.2009.

8 Die Parteien führten umfangreiche Verhandlungen über die Übernahme des Stromnetzes durch die Klägerin. Diese Übernahmeverhandlungen führten zu keinem Ergebnis.

9 Mit dem Hauptantrag 1 begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr das Eigentum an den Stromverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage K 31 und an den Mittelspannungsverteilungsleitungen und -anlagen gemäß Anlage B 4, soweit diese im Gemeindegebiet … lägen, zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts. Dabei handelt es sich bei den Stromverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage K 31 um solche, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet … dienen, und bei Mittelverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 um gemischt – genutzte Leitungen und –anlagen, also um solche, die auch der Versorgung in benachbarten Gemeindegebieten dienen.

10 Die Klägerin trägt vor, hinsichtlich der Leitungen und –anlagen gemäß Anlage K 31 ergäbe sich der Eigentumsübertragungsanspruch unmittelbar aus Ziffer 6.2 Abs. 1 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988, aber auch als gesetzlicher Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, weil mit der dort geregelten Überlassungspflicht des bisher Nutzungsberechtigten die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums gemeint sei. Auch für die Leitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 bestünde der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch, aber auch der gesetzliche nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, obgleich es sich um gemischt-genutzte Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen handele; denn dies seien für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendige Verteilungsanlagen. Der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch und der gesetzliche bestünden nebeneinander. In beiden Fällen habe die Eigentumsübertragung Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts zu erfolgen, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 StromNEV unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergäbe, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV. “Wirtschaftlich angemessen” könne nur ein Kaufpreis sein, der sich entsprechend den geltenden Regulierungsvorgaben der ARegV und der StromNEV an den Ertragserwartungen und damit am objektivierten Ertragswert orientiere. Der Sachzeitwert, den die Beklagte verlange, könne als Kaufpreis nicht maßgebend sein. Hilfsweise habe die Eigentumsübertragung Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung und höchst hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu erfolgen. Sollte die Klage nur hinsichtlich des höchst hilfsweise gestellten Antrags (Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts) Erfolg haben, so sei festzustellen, dass die zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die zu übertragenden Anlagen gemäß Anlagen K 31 und B 4 auch den objektivierten Ertragswert der Verteilungsanlagen zu berechnen und zu berücksichtigen hätten.

11 Sollte für die gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage B 4 der vertragliche und gesetzliche Anspruch auf Eigentumsübertragung zu verneinen sein, so sei hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr – der Klägerin – den Besitz an diesen Anlagen zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, wobei der für die Höhe der Vergütung maßgebliche Wert wiederum der objektivierte Ertragswert sei, hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, höchst hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung nach Maßgabe des in der mündlichen Verhandlung gestellten weiteren Hilfsantrags (Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 26.2.2010).

12 Ferner begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten, dass diese ihr die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen gemäß den Anlagen K 31 und B 4 übermittelt. Die Herausgabe der Daten sei zur Berechnung des Kaufpreises und für das Netzentgeltverfahren erforderlich.

13 Schließlich sei die Beklagte hinsichtlich der Anlagen gemäß Anlage B 4 – unabhängig davon, ob sie die Eigentumsübertragung oder (nur) die Besitzverschaffung schulde – verpflichtet, Auskunft zu geben über den Bestand und über die Anschaffungs-und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung.

14 Die Klägerin beantragt, wie folgt zu erkennen:

15 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen, d. h.

16 a. allen in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen

17 sowie

18 b. allen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage B 4 “Entflechtungsplan der Beklagten” mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen,

19 zu übertragen und zwar

20 Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV,

21 hilfsweise im Fall des Unterliegens mit vorgenannter Zug um Zug-Leistung

22 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung ,

23 höchst hilfsweise

24 Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988.

25 2. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 hinsichtlich der Zug um Zug-Leistung und im Fall des Obsiegens mit dem höchst hilfsweise gestellten Antrag zu 1:

26 Es wird festgestellt, dass die gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die gemäß Antrag zu 1 zu übertragenden Anlagen auch den objektivierten Ertragswert zu berechnen und zu berücksichtigen haben, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV, ergibt.

27 3. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 b:

28 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Besitz an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 “Entflechtungsplan der Beklagten” mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen,

29 zu übertragen,

30 und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, wobei der für die Höhe der Vergütung maßgebliche Wert der Verteilungsleitungen und –anlagen der objektivierte Ertragswert ist, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV,

31 hilfsweise im Fall des Unterliegens mit vorgenannter Zug um Zug-Leistung:

32 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung,

33 höchst hilfsweise:

34 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, der der Sachzeitwert der zu übertragenden Anlagen zugrunde zu legen ist, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert nicht oder nur unerheblich übersteigt. Übersteigt der Sachzeitwert den Ertragswert mehr als unerheblich, richtet sich die zu zahlende Vergütung nach dem Ertragswert, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts nach § 6 Abs. 6 Stromnetzentgeltverordnung unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauer für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 Stromnetzentgeltverordnung.

35 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet …/Taunus notwendigen Verteilungsanlagen gemäß Antrag 1 zu übermitteln.

36 5. Die Beklagte wird im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 b oder des hilfsweise gestellten Antrags zu 3 weiter verurteilt, zu den im Antrag zu 1 b genannten für die allgemeine Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Anlagen Auskunft zu geben

37 a. über den Bestand durch Vorlage eines Mengengerüsts mit Beschreibung der Anlagen nach Art, Umfang und Anschaffungsjahr

38 und

39 b. über die Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung (historische Anschaffungs-und Herstellungskosten), aufgegliedert nach einzelnen Anlagengegenständen mit netzentgeltkalkulatorischen Nutzungsdauern und Anschaffungsjahr.

40 Die Beklagte beantragt,

41 die Klage abzuweisen,

42 hilfsweise in Bezug auf die Klageanträge zu 4 und 5

43 der Beklagten zu gestatten, die Vollstreckung aus einem den Klageanträge zu 4 und 5 stattgebenden Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden.

44 Hilfsweise für den Fall, dass dem Klageantrag zu 2 stattgegeben wird, erhebt sie Beklagte Widerklage mit dem Antrag

45 festzustellen, dass die gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die gemäß Antrag zu 1 zu übertragenden Anlagen auch den Sachzeitwert zu berechnen und zu berücksichtigen haben.

46 Die Beklagte macht geltend, die Bezugnahme der Klägerin im Klageantrag 1 a auf die Anlage K 31 genüge nicht dem Bestimmtheitserfordernis, weil die Anlage K 31 ausschließlich Mengenangaben enthalte.

47 § 6.2 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 beschränke den abgetretenen Eigentumsübertragungsanspruch der Gemeinde … auf solche Anlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienten. Alle übrigen Anlagen verblieben nach Maßgabe des § 6.5 des Konzessionsvertrags bei ihr, der Beklagten. Soweit hinsichtlich der Anlagen, die ausschließlich der Versorgung der Gemeinde … dienten, der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch gegeben sei, habe die Übertragung allein Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags zu erfolgen. Es sei unzulässig, den Schiedsgutachtern Vorgaben nach Maßgabe des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 2 zu machen.

48 Soweit die Klägerin den Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Stromverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage K 31 und an den gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 als gesetzlichen Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG herleite, habe die Übertragung allenfalls nach dem Sachzeitwert und nicht nach dem objektivierten Ertragswert nach Maßgabe der Regulierungsvorgaben nach der ARegV und der StromNEV zu erfolgen. Die gesetzliche Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG verschaffe der Klägerin keinen Eigentumsübertragungs-, sondern allenfalls einen Besitzverschaffungsanspruch. Sie erfasse nicht die gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4. Sie seien für sie – die Beklagte – bzw. die … GmbH unerlässlich, um ihre konzessionsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Gemeinde U und gegenüber Netzkunden in Ortsteilen von U und B zu erbringen.

49 Die Klägerin könne nicht die Übermittlung der im Klageantrag 4 bezeichneten Angaben verlangen. Für die Berechnung eines objektivierten Ertragswerts seien sie nicht erforderlich, weil dieser für den etwaigen Kaufpreis oder Pachtzins nicht maßgeblich sei. Für das Netzentgeltverfahren fehle es derzeit zumindest an der Fälligkeit des Anspruchs.

50 Da sie – die Beklagte – hinsichtlich der gemischt-genutzten Netzanlagen gemäß Anlage B 4 nicht zur Eigentumsübertragung oder Besitzverschaffung verpflichtet sei, sei auch der Auskunftsantrag gemäß Klageantrag zu 5 unbegründet.

51 Mit Schriftsatz vom 7.5.2010 – somit nach Schluss der mündlichen Verhandlung – hat die Beklagte für den Fall, dass der Klageantrag zu 3 nicht insgesamt abgewiesen wird, hilfswiderklagend folgenden Antrag geltend gemacht:

52 Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte und die … GmbH von allen Netzentgelten und sonstigen Kostenbelastungen freizustellen, die daraus resultieren, dass die … GmbH die Netzanlagen gemäß Anlage B 4 auch nach einem Übergang an die Klägerin im Rahmen der Netznutzung weiterhin nutzt.

53 Wegen aller Einzelheiten des sonstigen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

54 Die Klage ist zulässig. Die Klageanträge 1, 2 und 3 zielen darauf ab, den maßgeblichen Vertragsinhalt, die Reichweite der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und die sonstigen Rahmenbedingungen für den Übernahmepreis für das Stromversorgungsnetz der Beklagten in … zu klären. Die Klage geht damit in ihrer Gesamtheit über die bloße Feststellung der Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs hinaus.

55 Für diesen Fall hat der BGH die Zulässigkeit der Klage bejaht (BGHZ 143, 128 – Endschaftsbestimmung -).

56 Der Klageantrag 1 a ist in Verbindung mit der höchst hilfsweise gestellten Zug um Zug-Verurteilung begründet. Der Eigentumsübertragungsanspruch ergibt sich insoweit aus § 6.2, der “Schätzwert” als Übernahmepreis aus § 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 in Verbindung mit der Abtretungsvereinbarung zwischen der Gemeinde … und der Klägerin vom 26.10./28.10.2009.

57 Der Antrag bezieht sich auf “alle in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen. Dies sind Netzanlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen. Nach Beendigung des Konzessionsvertrags per 30.6.2007 ist die Gemeinde … berechtigt, diese Anlagen “zu übernehmen”, was von beiden Parteien zutreffend als Eigentumsübertragungsanspruch verstanden wird.

58 Die zu übertragenden Stromverteilungsleitungen und –anlagen sind mit der Bezugnahme auf die Anlage K 31 hinreichend konkretisiert. Ihrem Kaufpreisangebot vom 2.3.2009 hatte die Beklagte zur Beschreibung des Stromversorgungsnetzes die “Anlage 1″ beigefügt, die mit der von der Klägerin in Bezug genommenen “Anlage K 31″ identisch ist. Demgemäß kann für die Beklagte nicht fraglich sein, welche Stromverteilungsleitungen und –anlagen Gegenstand des Klageantrags 1 a sind.

59 Der abgetretene Eigentumsverschaffungsanspruch geht mit der Maßgabe auf die Klägerin über, wie er in § 6 des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde … und der Beklagten geregelt ist. Nach § 6.3 hat die Übernahme durch die Gemeinde … und damit auch durch die Klägerin zum “Schätzwert” zu erfolgen. Da die Parteien sich im Streitfall über den “Schätzwert” nicht einigen können, ist er durch Schiedsgutachter zu ermitteln (§ 6.3 Abs. 2 des Konzessionsvertrags). Ihrer Sachkunde ist es zu überlassen, was die jeweils aktuellen kaufmännischen Erkenntnisse und Bewertungsverfahren sind und ob bei der vertraglichen Vorgabe, dass “die Anlagen bei der Abschätzung als ein zusammenhängendes, betriebsfähiges Werk nach kaufmännischen Grundsätzen zu beurteilen sind” (§ 6.3 Abs. 1 Satz 2), als “wirtschaftlich angemessene Vergütung” bzw. als “Schätzwert” nur der objektivierte Ertragswert entsprechend den Regulierungsvorgaben der ARegV und der StromNEV oder aber der “Sachzeitwert” in Betracht kommt und ob und in welchem Umfang in dem Fall, dass auf den Sachzeitwert abzustellen ist, der objektivierte Ertragswert gegebenenfalls im Sinne der Rechtsprechung des BGH im “Endschaftsbestimmungs-Urteil” vom 16.11.1999 (a. a. 0.) als Korrektiv zu berechnen und zu berücksichtigen ist. Aus diesem Grund verbietet sich im Teilumfang des Klageantrags zu 1 a die Zug um Zug-Verurteilung nach Maßgabe des Hauptantrags und auch nach Maßgabe des ersten Hilfsantrags, abgesehen davon, dass die Zug um Zug-Verurteilung “gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung” zu unbestimmt wäre (erster Hilfsantrag). Nur die Zug um Zug-Verurteilung nach Maßgabe des höchst hilfsweise gestellten Antrags ist begründet, weil nur sie den vertraglichen Absprachen in § 6.3 des Konzessionsvertrags Rechnung trägt.

60 Da die konzessionsvertraglichen Regelungen die Ermittlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung ermöglichen, hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, den Schiedsgutachtern hinsichtlich der Bestimmung der durch sie zu erbringenden Gegenleistung irgendwelche Vorgaben zu machen (OLG Frankfurt am Main RdE 2008, 146; die Revision hat der BGH mit Urteil vom 29.9.2009 – EnZR 14/08 – zurückgewiesen). Aus diesem Grund sieht die Kammer von Vorgaben an die Schiedsgutachter gemäß dem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 2 ab, was gleichzeitig bedeutet, dass für die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt erhobene Hilfswiderklage kein Raum ist.

61 Der konzessionsvertragliche und der gesetzliche Anspruch (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) bestehen nebeneinander (BGH Urteil vom 29.9.2008 – EnZR 14/08 -).

62 Bezüglich der Verteilungsanlagen gemäß Anlage K 31 stellt sich damit die Frage, ob der Klägerin zusätzlich zum konzessionsvertraglichen Anspruch auch ein gesetzlicher Eigentumsverschaffungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zusteht, was für sie gegebenenfalls den Vorteil hätte, dass es für ihre Gegenleistung allein auf die “wirtschaftlich angemessene Vergütung” (so § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) und somit nicht auf einen “Schätzpreis” und auch nicht auf die Festsetzung durch Schiedsgutachter ankäme. Unter Umständen wäre dann der Weg frei für eine Verurteilung gemäß Klageantrag 1 a mit der Zug um Zug-Verurteilung gemäß Hauptantrag oder mit einer Zug um Zug-Verurteilung gemäß erstem Hilfsantrag.

63 Der gesetzliche Überlassungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG setzt voraus, dass die Klägerin aufgrund des Konzessionsvertrags mit der Gemeinde … überhaupt wirksam Neu-Konzessionärin geworden ist. Dies ist zu bejahen. Nach § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG war die Gemeinde … verpflichtet, ihre Entscheidung für den Neuabschluss unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu machen. Dies ist geschehen durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 1.4.2009. Die Bekanntmachungspflicht trat zu einem Zeitpunkt ein, nachdem der Beschluss der Gemeinde … schon definitiv gefasst war, also das korrigierende Eingreifen eines nicht berücksichtigten Bewerbers (EVO, Beklagte) nicht mehr möglich war. Darin unterscheidet sich der Fall von den Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 EnWG (vgl. hierzu OLG Düsseldorf RdE 2008, 287). Die etwaige Bekanntmachungspflichtverletzung der Gemeinde …, die nach dem Vortrag der Beklagten darin liegen soll, dass die Bekanntmachung verspätet und im kaum wahrgenommenen elektronischen Bundesanzeiger erfolgt sei, ist graduell von geringerer Bedeutung und hat nicht die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde … und der Klägerin zur Folge.

64 Den Klageantrag zu 1 a kann die Klägerin als Neu-Konzessionärin nicht auf § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG stützen, weil diese Bestimmung ihr keinen Eigentumsübertragungsanspruch verschafft.

65 Der bisher Nutzungsberechtigte (Beklagte) ist verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung “zu überlassen” (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Dazu gehören unstreitig auch die Netzanlagen gemäß Anlage K 31. Streitig ist, ob mit “Überlassung” die Eigentumsübertragung gemeint ist oder ob die Verpflichtung des bisher Nutzungsberechtigten auch durch bloß schuldrechtliche Einräumung von Nutzungsrechten, namentlich Verpachtung, erfüllt werden kann.

66 Die Konstruktion des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG könnte insofern für eine Eigentumsübertragung sprechen, als ein neuer Konzessionsnehmer auf das Eigentum angewiesen sein könnte, wenn er nach Ablauf seines Konzessionsvertrags den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gegenüber dem nächsten nachfolgenden Konzessionsnehmer erfüllen will. Der auf Förderung von Wettbewerb um Netze abzielende Gesetzeszweck könnte für einen Eigentumsübertragungsanspruch sprechen; denn ohne Eigentumsübertragung könnte auf Grund eines Konzessionsvertrags, ungeachtet der hierfür vorgesehen Laufzeitbegrenzung, eine endgültige Versteinerung des Eigentums an den Verteilungsanlagen eintreten, die die angestrebte Möglichkeit des Netzbetreiberwechsels nach höchstens 20 Jahren beeinträchtigen könnte. Zudem war die Rechtstradition so, dass bis zur Energierechtsreform 1998 Konzessionsverträge bei ihrem Ablauf stets eine Pflicht zur Übereignung der örtlichen Verteilungsanlagen an die Gemeinde oder ihren neuen Konzessionsvertragspartner vorsahen. Andererseits spricht gegen eine Eigentumsübertragungsverpflichtung der Wortlaut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG (“zu überlassen” und nicht “zu übereignen”, “wirtschaftlich angemessene Vergütung” und nicht “Kaufpreis”, “der bisher Nutzungsberechtigte” und nicht “der bisherige Eigentümer”) sowie der im Fall der Eigentumsübertragungsverpflichtung weitreichende Eingriff in die Grundrechtsposition “Eigentum” des Art. 14 GG.

67 Das OLG Frankfurt am Main (RdE 2008, 146) stellt im Wesentlichen auf die Entstehungsgeschichte des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 und des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 ab und verneint den Rechtsanspruch des Neu-Konzessionärs auf Übereignung von Anlagen zur Energieverteilung gegen den bisherigen Konzessionär. Zu demselben Ergebnis gelangt das OLG Koblenz im Urteil vom 23.4.2009 (ZNER 2009, 146), welches zeitlich nach dem Urteil des OLG Frankfurt am Main ergangen ist und in welchem sich das OLG Koblenz ausführlich mit den Argumenten der Klägerin ausführlich auseinandersetzt, auch mit dem Argument, bei Verpachtung sei der Neu-Konzessionär nach Auslauf seines Konzessionsvertrages nicht in der Lage, seiner Verpflichtung aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nachzukommen, und auch mit dem Argument, nur wenn der Neu-Konzessionär Eigentümer des Versorgungsnetzes ei, könne er mit Gewinn arbeiten. Das OLG Schleswig (Urteil vom 10.1.2006 – 6 U Kart 58/05 -) bejaht hingegen den Eigentumsübertragungsanspruch.

68 Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sprechen eindeutig dafür, dass die Pflicht zur “Überlassung” der Verteilungsanlagen nicht die Pflicht zur “Übertragung des Eigentums” beinhaltet. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main (a. a. 0.) und des OLG Koblenz (a. a. 0.). Für den Klageantrag zu 1 a bedeutet dies, dass die Klägerin allein auf den konzessionsvertraglichen Anspruch auf Eigentumsübertragung angewiesen ist und den Antrag nicht auf den Überlassungsanspruch des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG stützen kann.

69 Der Verurteilung gemäß Klageantrag zu 1 a mit der Maßgabe des höchst hilfsweise gestellten Hilfsantrags kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, es fehle am Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil dies der in § 6.2 und 6.3 des Konzessionsvertrags festgeschriebene Anspruch der Gemeinde … sei, dem sie nicht entgegentrete. Zum einen vertritt die Klägerin die Auffassung, der “Schätzpreis” sei mit dem “objektivierten Ertragswert” oder der “wirtschaftlich angemessenen Vergütung” gleichzusetzen und zum anderen spricht die Beklagte der Anlage K 31 die notwendige Konkretisierung ab und hat im Übrigen insgesamt die Klageabweisung beantragt. Da es auch im Rahmen des Klageantrags 1 a gerade darum geht, den maßgeblichen Vertragsinhalt, die Reichweite der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und die sonstigen Rahmenbedingungen abzustecken, ist insoweit das Feststellungsinteresse zu bejahen.

70 Der Klageantrag zu 1 b ist unbegründet. Mit ihm verlangt die Klägerin die Übertragung des Eigentums an den gemischt-genutzten (multifunktionalen) Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Diese Leitungen und Anlagen auf Mittelspannungsebene dienen auch der Versorgung von Kunden im Gemeindegebiet …, aber nicht ausschließlich. Die Beklagte benötigt diese Mittelspannungsleitungen, um ihre konzessionsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber anderen Gemeinden und gegenüber außerhalb des Gemeindegebiets ansässigen Kunden zu erfüllen.

71 Insoweit besteht der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch nicht. Ziffer 6.2 des Konzessionsvertrags ordnet nach Erlöschen des Vertrags die Anlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen, der Gemeinde … zu. Die übrigen Anlagen, durch einen Einschub als “Durchgangsleitungen und –anlagen” benannt, sollten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. jetzt bei der Beklagten verbleiben, und zwar für weitere 30 Jahre (§ 6.5 des Konzessionsvertrags). Diese konzessionsvertragliche Regelung ist eindeutig und ordnet die “übrigen Anlagen”, also alle, die nicht ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet … dienen, der Beklagten zu. Da dies für alle in der Anlage B 4 rot eingefärbten Netzleitungen und –anlagen gilt, besteht für sie nach den konzessionsvertraglichen Regelungen kein Eigentumsübertragungsanspruch der Gemeinde … und demzufolge auch nicht der Klägerin aus abgetretenem Recht. Ob der nach dem Vertrag vorgesehene Verbleib der gemischt-genutzten Anlagen bei dem Alt-Konzessionär prohibitorische Wirkung in Bezug auf die Bereitschaft eines Neu-Konzssionärs, das Netz zu übernehmen, haben kann, kann dahinstehen. Dieses Bedenken der Klägerin könnte allenfalls zur Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmung über die Zuordnung der “übrigen Anlagen” in § 6.2 Abs. 1 Satz 2 des Konzessionsvertrags an die … AG bzw. an die Beklagte führen, vermag jedoch keine neue selbständige konzessionsvertragliche Anspruchsgrundlage für die Übereignung der Verteilungsleitungen und –anlagen auf Mittelspannungsebene gemäß Anlage B 4 zu Gunsten der Gemeinde … bzw. der Klägerin zu schaffen.

72 Der Klageantrag zu 1 b ergibt sich auch nicht aus der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Er zielt darauf ab, der Klägerin das Eigentum an allen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 (rot eingefärbte Leitungen) zu übertragen, soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des Kartellsenats des OLG Frankfurt am Main und des OLG Koblenz hat die Kammer ausgeführt, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG keinen Eigentumsübertragungsanspruch hergibt. Dies gilt auch für die gemischtgenutzten Netzanlagen und führt zur Unbegründetheit des Klageantrags zu 1 b, aber insoweit auch zur Unbegründetheit des Klageantrags zu 2.

73 Für diesen Fall begehrt die Klägerin mit dem Hilfsantrag zu 3 die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr den Besitz an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen) zu übertragen, soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Soweit die Kammer in der mündlichen Verhandlung die vorläufige Auffassung dahin geäußert hat, dieser Anspruch der Klägerin könnte grundsätzlich – vorbehaltlich der Frage, welche Zug um Zug-Leistung seitens der Klägerin zu erbringen ist – gegeben sein, so hält sie daran nicht fest.

74 Der (abgetretene) konzessionsvertragliche Anspruch scheidet insoweit aus, weil nach dem Konzessionsvertrag – wie ausgeführt – nach seinem Erlöschen die multifunktional genutzten Leitungen und Anlagen bei der … AG bzw. bei der Beklagten verbleiben sollten.

75 Auch der gesetzliche Besitzverschaffungsanspruch des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG scheidet für diese gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 aus.

76 Werden Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG), nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte (die Beklagte) verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen (Klägerin) gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Ob die gesetzliche Überlassungspflicht des bisher Nutzungsberechtigten nur solche Energieversorgungsleitungen erfasst, die der ausschließlichen Versorgung des Gemeindegebiets dienen (Anlage K 31), oder auch solche auf Mittelspannungsebene, die nicht ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebiets dienen, sondern zugleich auch andere (Durchleitungs)Funktionen erfüllen (Anlage B 4), ist streitig. Teilweise wird die Auffassung vertreten, nur solche Leitungen unterfielen dem Überlassungsanspruch, die ausschließlich der Letztverbraucherversorgung im Gemeindegebiet dienten (Albrecht in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, § 8 Rn. 105 zum früheren § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998; Kermel, Aktuelle Entwicklungen im Konzessionsvertragsrecht, RdE 2005, 153, 156; Lecheler, Der Umfang der nach § 46 Abs. 2 EnWG herauszugebenden Netzanlagen beim Wechsel des Versorgers, RdE 2007, 181). Die gegenteilige Meinung verweist darauf, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht die ausschließliche Nutzung für Zwecke der Letztverbraucherversorgung verlange, sondern auf die Erforderlichkeit abstelle (Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 46 Rn. 74; Privatgutachten “Der Anspruch auf Überlassung von Mittelspannungs- bzw. Mitteldruckleitungen mit gemeindlicher Versorgungs-und Durchleitungsfunktion gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG” vom 7.12.2006, Anlage K 42). Für den Zeitraum vor Einführung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 hatte das OLG Frankfurt am Main im Urteil vom 11.2.1997 (RdE 1997, 146) den Herausgabeanspruch für gemischt-genutzte Anlagen verneint.

77 § 6.2 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 ist Ausdruck der konzessionsvertraglichen Rechtstradition, dass sich die konzessionsvertragliche Übereignungspflicht nur auf solche Anlagen bezog, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienten. Diese Rechtstradition wurde durch das Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 11.2.1997 (a. a. 0.) verfestigt. Die Gesetzesmaterialien zur Vorgängerregelung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 (Anlage K 40) geben keine Anhaltspunkt dafür her, das über das bisherige Rechtsverständnis hinaus die Überlassungspflicht des bisher versorgenden Unternehmens (so die Formulierung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998) dahin erweitert werden sollte, dass dem neuen Energieversorgungsunternehmen auch solche Netzanlagen zu überlassen seien, die zwar auch der Versorgung des Gemeindegebiets dienen, aber nicht ausschließlich, sondern zur Versorgung von Netzkunden außerhalb des Gemeindegebiets benötigt werden (sog. gemischt-genutzten oder multifunktionalen Leitungen und Anlagen) und keine reinen Durchgangsleitungen sind. Für diese gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen steht die Beklagte in Bezug auf die überörtliche Verteilung gegenüber den Netzkunden außerhalb des Gemeindegebiets in Sachen Sicherheit, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit in der vertraglichen Verantwortung (§ 11 EnWG). Während schon durch die Überlassungspflicht hinsichtlich solcher Netzanlagen, die ausschließlich der Verteilung im Gemeindegebiet dienen, in erheblichem Maß in die Grundrechtsposition “Eigentum” (Art. 14 Abs. 1 GG) des bisher Nutzungsberechtigten eingegriffen wird, wäre dies bei der Verpflichtung zur Überlassung auch der gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen – beschränkt auf das Gemeindegebiet – in noch größerem Maße der Fall. Im Hinblick hierauf ist die restriktive Handhabung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geboten und es müsste, um die Überlassungsverpflichtung auch in diesem erweiterten Sinne bejahen zu können, zweifelsfrei feststehen, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung, der bisher Nutzungsberechtigte sei verpflichtet, seine für den Betrieb der Netzte der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet “notwendigen” Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen zu überlassen, auch die multifunktionalen Leitungen und Anlagen als erfasst ansehen wollte. Dies ist zu verneinen. Im Übrigen knüpft das Gesetz in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 und in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unmittelbar an § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG 1998 bzw. an § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005, also an das Auslaufen von Verträgen zwischen Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden (Konzessionsverträge) an, und es ist schwerlich anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit der Überlassungspflicht hinsichtlich “notwendiger” Verteilungsanlagen mehr angeordnet hätte, als dies üblicherweise in den Konzessionsverträgen –so auch im Streitfall -geschehen ist. Jedenfalls hätte es insoweit einer Klarstellung bedurft. Höherrangiges Recht gebietet nichts anderes (Lecheler a.a.0., 185). Die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Konzessionsvertrag mit der Gemeinde … vom 26.9.2008 wird der Klägerin als Neu-Konzessionärin nicht unmöglich gemacht. In Bezug auf die multifunktionalen Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen hat sie den gesetzlichen Zugangs- und Durchleitungsanspruch nach den §§ 20, 21 EnWG.

78 Da hinsichtlich der gemischt-genutzten Leitungen und Anlagen gemäß Anlage B 4 mithin kein gesetzlicher Besitzverschaffungsanspruch besteht, bedarf es keiner Erörterung der weiteren Frage, ob für die etwaige Besitzverschaffung als Zug um Zug-Gegenleistung auf den objektivierten Ertragswert, ganz allgemein auf die wirtschaftlich angemessene Vergütung oder auf den Sachzeitwert nach Maßgabe des in der mündlichen Verhandlung gestellten weiteren Hilfsantrags abzustellen wäre.

79 Der Klageantrag 4 ist unbegründet. Die Beklagte ist – zumindest derzeit – nicht verpflichtet, der Klägerin die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen gemäß Klageantrag zu 1 zu übermitteln. Im Teilumfang des Klageantrags zu 1 b ist der Antrag unbegründet, weil insoweit keine Überlassungspflicht der Beklagten und demzufolge auch keine Übermittlungspflicht der Beklagten besteht. Aber auch im Teilumfang des Klageantrags zu 1 a ist der Klageantrag zu 4 unbegründet. Für die Ermittlung des objektivierten Ertragswerts benötigt die Klägerin die Restwerte und Nutzungsdauern nicht, weil die Übertragung zum “Schätzwert” zu erfolgen hat. Sollten die Schiedsgutachter die Mitteilungen gemäß Klageantrag zu 4 benötigen, werden sie sie bei der Beklagten anfordern. Dies ist das Recht der Schiedsgutachter, nicht das Recht der Klägerin.

80 Die Klägerin wird die Mitteilungen gemäß Klageantrag zu 4 für das Netzentgeltverfahren für die in der Anlage K 31 (Klageantrag zu 1 a) aufgeführten Verteilungsanlagen benötigen. Die Übermittlungspflicht der Beklagten ist Annex zu ihrer konzessionsvertraglichen Hauptleistungspflicht und ist wie auch die Eigentumsübertragungsverpflichtung nur Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts durch die Klägerin zu erbringen. Da dies derzeit nicht geschehen ist, ist der Übermittlungsanspruch der Klägerin derzeit nicht fällig.

81 Auch der Klageantrag zu 5 ist unbegründet. Die Dokumentationspflicht der Beklagten besteht nicht, weil die Klägerin weder mit dem Klageantrag zu 1 b noch mit dem Hilfsklageantrag zu 3 Erfolg hat.

82 Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7.5.2010 eingebrachte Hilfswiderklage ist zum einen verspätet und geht zum anderen ins Leere, weil die Klage hinsichtlich des Hilfsklageantrags zu 3 abgewiesen wird.

83 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO. Den Teil des Obsiegens der Klägerin schätzt die Kammer mit ¼ und den Teil des Unterliegens mit ¾.

84  Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO. Da die Klägerin mit den Klageanträgen zu 4 und zu 5 keinen Erfolg hat, kommt der Antrag der Beklagten auf Abwendungsbefugnis nicht zum Zug.

Die Kostenentscheidung wurde durch Beschluss vom 06.07.2010 wie folgt abgeändert:

Tenor

Die Kostenentscheidung des am 28.5.2010 verkündeten Urteils der Kammer wird wegen eines offensichtlichen Versehens (§ 319 Abs. 1 ZPO) dahin berichtigt, dass sie richtig lauten muss:

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼ zu tragen.

Gründe

1 Zur Begründung verweist die Kammer auf ihr Schreiben an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 8.6.2010.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat sich in zwei Beschlüssen mit der Regulierung der Netzentgelte auseinander gesetzt. Dabei wurden wesentliche Fragen der Anreizregulierungsverordnung vom 29. Oktober 2007 (ARegV), die auch Gegenstand weiterer bereits anhängiger Gerichtsverfahren sind, geklärt.

Bestätigt wurde die Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV in Höhe von jährlich 1% durch die Bundesnetzagentur. Das Begehren der Netzbetreiber, diesen Zuschlag von Jahr zu Jahr ansteigen zu lassen (1% für das erste Jahr, 2% für das zweite Jahr usw.), ist erfolglos geblieben. Als zutreffend erachtet wurde auch die Höhe des angesetzten Zinssatzes für Fremdkapital.

In anderen Punkten konnte sich die Bundesnetzagentur dagegen nicht durchsetzen. Dies betrifft unter anderem die Bestimmung des Ausgangsniveaus, für das gemäß § 6 Abs. 2 ARegV das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist. Dabei ist nach BGH die in der Zwischenzeit ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zu berücksichtigen, die einzelne Bestimmungen über die Kostenprüfung anders ausgelegt hat als die Regulierungsbehörden. Dies gilt auch bei der Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV. Einer Neuberechnung bedarf auch die Anpassung an die allgemeine Geldentwertung (Inflation). Hierbei darf zwar berücksichtigt werden, wenn die Einstandspreise für Netzbetreiber eine andere Entwicklung nehmen als die Verbraucherpreise. Die nach § 9 Abs. 1 ARegV zusätzlich vorgesehene Berücksichtigung eines netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts findet nach BGH hingegen in der Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG keine gesetzliche Grundlage und ist daher unzulässig. Des Weiteren ist der Erweiterungsfaktor entsprechend § 10 ARegV bereits im ersten Jahr der Regulierungsperiode zu berücksichtigen.

Schließlich können nach den Beschlüssen des BGH die Netzbetreiber im Rahmen der Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV einen Anspruch auf Anpassung der Erlösobergrenzen haben, wenn ihre Kosten nach dem für die Kostenprüfung maßgeblichen Jahr 2006 in unerwartetem Ausmaß gestiegen sind.

Die Urteilsbegründung ist bislang nicht veröffentlicht. Lediglich eine Pressemitteilung des BGH vom 28.06.2011 steht zur Verfügung.

Der Gesetzentwurf enthält unter anderem Änderungen des Energiewirtschaftsgesetzes “EnWG”. Auch § 46 EnWG soll nach dem Entwurf novelliert werden. Folgende wesentliche Änderungen sind vorgesehen:

1. Der neue Netzbetreiber hat nun einen expliziten Anspruch auf den Kauf des Netzes vom vorherigen Netzbetreiber.
2. Der bisherige Netzbetreiber ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens 2 Jahre vor Vertragsende Informationen zur “technischen und wirtschaftlichen Situation des Netzes” zur Verfügung zu stellen. Welche Informationen zu übermitteln sind, kann die Bundesnetzagentur im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt festlegen.
3. Bei der Auswahl eines neuen Vertragspartners ist die Gemeinde den Zielen des § 1 verpflichtet.

Der Gesetzentwurf enthält keine Konkretisierung, was unter einer “wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu verstehen ist”. Eine Festlegung auf den Ertragswert oder den kalkulatorischen Restwert erfolgte somit nicht.

Der Gesetzentwurf vom 06.06.2011 ist über das DIP des Bundestages verfügbar. Auf diesem Blog wird regelmäßig über den weiteren Gesetzgebungsprozess berichtet.

Ein Auftraggeber verstößt gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, wenn er es den Bietern überlässt, ihrem Angebot einen Mustervertrag beizufügen.

In dem Nachprüfungsverfahren

pp.

wegen der Vergabe “Lieferung von elektrischer Energie (Vollstromversorgung) für den Zeitraum 2011-2012 für …”

hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Bellersheim auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2010

am 25. November 2010 beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren “Lieferung von elektrischer Energie (Vollstromversorgung) für den Zeitraum 2011-2012 für …”, Bekanntmachung …, den Zuschlag zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb am … 2010 ein offenes Verfahren über die Lieferung von elektrischer Energie (Vollstromversorgung) für den Zeitraum 2011-2012 europaweit aus. Die Lieferung soll an zwei Objekte der Ag in … erfolgen, von denen eines in der … Straße … liegt. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis (Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung).

Das der Angebotsaufforderung beigefügte “Leistungsverzeichnis” enthält neben einer allgemeinen Information über die Aufgaben der Ag Angaben zum Lieferumfang, zum Lieferzeitraum sowie dazu, dass keine Lose gebildet werden. Des Weiteren enthält das Leistungsverzeichnis Angaben zur “Netznutzung” sowie dazu, dass die Ag die aktuellen Leistungs- und Verbrauchswerte der vom ausgeschriebenen Vertrag betroffenen Abnahmestellen aus ihren Stromrechnungen für das Jahr 2009 ermittelt habe.

Im Einzelnen enthält das Leistungsverzeichnis u.a. folgende Ausführungen:

- Zum “Lieferumfang” führt die Ag hierin u.a. aus, dass Vertragsgegenstand die “Stromlieferung (Vollstromversorgung) an alle Stromabnahmestellen des Auftraggebers” sei, welche unter Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses aufgelistet seien (Ziffer 2 des Leistungsverzeichnisses der Ag).

- Unter Ziffer 5 des Leistungsverzeichnisses “Netznutzung” gibt die Ag vor, dass eine Stromlieferung inklusive Netznutzung” erfolge, “die Übergabestelle ist die Grenze zwischen dem Netz des Verteilenetzbetreibers und der jeweiligen Kundenanlage”. Der Auftragnehmer sei u.a. verpflichtet, die erforderliche elektrische Leistung “an der jeweiligen Abnahmestelle” bereit zu stellen.

- Unter Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses sind in einer Tabelle in der Spalte “Zählpunktname” die vier von der Ausschreibung umfassten Abnahmestellen aufgelistet (lfd. Nummern 1 bis 4), jeweils mit einer dazugehörigen “Zählernummer”, “Lieferstelle” und Adresse. Die ersten beiden Zeilen dieser Tabelle betreffen das Objekt … Straße … Diese Tabelle enthält für jeden der vier “Zählpunkte” Angaben zur “Arbeit HT in kWh/A”, “Arbeit NT in kWh/A”, “Arbeit Ges in kWh/A” und zu “Höchste Leistg. in kW”. Diese Angaben beruhen gemäß Ziffer 2 des Leistungsverzeichnisses auf den Abnahmedaten der Ag im Jahr 2009.

- Eine Indizierung der Stromlieferpreise während der Vertragslaufzeit wird von der Ag ausgeschlossen (Ziffer 6 des Leistungsverzeichnisses).

- Der von den Bietern auszufüllende “Angebotsvordruck” enthält ebenfalls eine Tabelle mit vier Zeilen, in der die Bieter zu jedem der dort aufgelisteten “Zählpunkte” (lfd. Nummern 1 bis 4 i.S.d. Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses) einen “Grundpreis in EUR/Jahr” einen “Leistungspreis in EUR/kW/Monat” einen “ArbeitspreisTag (HT) in ct/kWh”, einen “ArbeitspreisNacht (NT) in ct/kWh” und die “Jahresbezugskosten in EUR/Jahr” eintragen sollten. Vorgaben dazu, für welchen Zeitraum der hohe (HT) bzw. der niedrige Tarif (NT) zu zahlen sein soll, enthält das Leistungsverzeichnis nicht.

In dem Aufforderungsschreiben selbst wurden die Bieter u.a. aufgefordert, mit ihrem Angebot einen “Muster-Stromliefervertrag, ohne eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen” zu übersenden.

Aufgrund von Anfragen einiger Bewerber, u.a. der Antragstellerin (ASt), bat die Ag ihren derzeitigen Stromlieferanten, die Beigeladene (Bg), am 23. August 2010 um die Übersendung je eines Lastgangs für ihre “beiden Abnahmestellen … Straße …”. Auf die Antwort der Bg vom selben Tage, es gebe für die … Straße … “nur einen Zähler”, die beiden von der Ag genannten Zählernummern seien ihrem “System nicht bekannt”, teilte die Ag der Bg mit, es gebe zwei Zähler in ihrem Haus, für die jeweils auch eine Leistungsmessung erfolge, sie bitte die Bg daher um nochmalige Recherche und “Übermittlung der Lastgänge für beide Abnahmestellen” (E-Mail der Ag an die Bg vom 24. August 2010).

Am 6. September 2010 übersandte die Ag allen Bewerbern per E-Mail einen “Lastgang für Abnahmestellen … Straße …” für das Jahr 2009. Sie führte hierzu aus,
dass es sich hierbei “um einen zusammengefassten Lastgang” handele, “welcher über zwei Streckenzähler ermittelt wird. Eine separate Darstellung jeder einzelnen Abnahmestelle ist nicht möglich.”

In derselben E-Mail teilte die Ag den Bewerbern mit, dass es möglich sei,
“die AGB´s des Auftragnehmers dem Mustervertrag als Anlage beizulegen.”

Auf weitere Anfragen der ASt, nach deren Auffassung es sich ausweislich des Lastgangs bei den ersten beiden der vier im Leistungsverzeichnis der Ag genannten Abnahmestellen (… Straße …) nicht um zwei verschiedene, sondern nur um eine einzige Abnahmestelle handele, übersandte die Ag der ASt ihre Stromrechnung für Juni 2010 für diese Adresse, in dem für einen einzigen “Zählpunkt” mit einer bestimmten Nummer u.a. der Verbrauch sowie der “Strombezug HT” und der “Strombezug NT” angegeben war.

U.a. die ASt und die Bg gaben fristgerecht Angebote ab. Die ASt hatte die ersten beiden Zeilen der Tabelle des “Angebotsvordrucks” für das Objekt … Straße … in allen Spalten zeilenübergreifend ausgefüllt, also für beide Zeilen nur einen einzigen Grundpreis, einen Leistungspreis, einen “ArbeitspreisTag”, einen “ArbeitspreisNacht” und nur einen Betrag für die Jahresbezugskosten angegeben. Außerdem hatte sie ihrem Angebot eine dreiseitige Erläuterung beigefügt, in der sie ihrer Preiskalkulation für das Objekt … Straße … einen einzigen Wert für die “Arbeit ges. in kWh”, die “Arbeit HT” und die “Arbeit NT” zugrundelegte. Alle Bieter fügten ihrem Angebot Musterstromlieferverträge u.a. mit Regelungen zu Abschlagszahlungen und Haftungsfragen bei, die ASt und die Bg darüber hinaus ihre Allgemeinen Bedingungen für die Lieferung elektrischer Energie. Einige Bieter, darunter die ASt, gaben in ihrem Angebot außerdem ihre individuellen Hochtarif(HT)- bzw. Niedertarif(NT)-Zeiten an.

Die Ag nahm die Wertung der Angebote dergestalt vor, dass sie für jede der von ihr angegebenen vier Abnahmestellen unter Zugrundelegung der in Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses mitgeteilten Verbräuche “Arbeit HT in kWH”, “Arbeit NT in kWh” sowie “Höchste Leistg. in kW” und der hierfür vom jeweiligen Bieter angebotenen Einzelpreise und dessen Grundpreis pro Jahr zunächst einen Gesamtpreis je Bieter errechnete. Diese Gesamtpreise wurde miteinander verglichen, die niedrigste Summe hatte die Bg angeboten. Außerdem stellte die Ag bei der Angebotswertung fest, dass die ASt ihrem Angebot andere Verbrauchsmengen zugrundegelegt hatte als im Leistungsverzeichnis der Ag angegeben. Mit Schreiben gemäß § 101a GWB vom 11. Oktober 2010 teilte die Ag der ASt mit, dass deren Angebot wegen Änderung der Vertragsunterlagen gemäß § 19 Abs. 3 lit. b) VOL/A-EG ausgeschlossen werde, der Zuschlag solle auf das Angebot der Bg erteilt werden.

Die ASt rügte den Ausschluss ihres Angebots gegenüber der Ag mit Schreiben vom 20. Oktober 2010. Die Ag half der Rüge nicht ab.

2. Mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2010 beantragte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 22. Oktober 2010 übermittelt.

a) Die ASt meint, ihr Angebot sei zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen worden. Wie sie dem von der Ag übersandten Lastgang sowie deren Rechnung für Juni 2010 entnommen habe, handele es sich bei den ersten beiden der vier im Leistungsverzeichnis der Ag genannten Abnahmestellen nicht um zwei verschiedene, sondern nur um eine einzige Abnahmestelle, bei der eine Leistungsmessung stattfinde und nur ein einziger Zählpunkt existiere. Sie habe dies gegenüber der Ag unverzüglich gerügt. Die Ag habe der ASt auf eine weitere Nachfrage hin daher gestattet, den Angebotsvordruck wie geschehen zeilenübergreifend auszufüllen. Somit habe die ASt die Vertragsunterlagen nicht vergaberechtswidrig geändert, vielmehr entspreche ihr Angebot den Werten aus dem Lastgang der Ag und damit der von der Ag selbst hiermit nachträglich modifizierten Leistungsbeschreibung. Da die Ag ebenfalls nicht vorgegeben habe, zu welchen Zeiten Hochtarif (HT) bzw. Niedertarif (NT) anzubieten sei, habe die ASt auch keine Vorgaben der Ag dadurch abgeändert, dass sie ihrem Angebot eigene HT-Zeiten zugrunde gelegt habe; jeder Bieter habe diese Zeiträume frei wählen und mit der Ag vereinbaren können.

Ferner vertritt die ASt die Auffassung, die Leistungsbeschreibung der Ag sei nicht eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 8 VOL/A EG gewesen, da sie vier Zählpunkte angegeben habe, obwohl Strom tatsächlich nur für drei Zählpunkte geliefert werden könne. Das Leistungsverzeichnis entspreche damit nicht den Tatsachen. Unabhängig davon, wie viele Zähler die Ag einrichte, sei nur der Zählpunkt für die Stromlieferung relevant, hier werde die Energie gemessen, die aus dem Netz eingeleitet werde.

Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten zuletzt,

1. die Ag zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen; hilfsweise: die Ag zu verpflichten, das Verfahren aufzuheben;

2. der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären;

4. der Ag die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

b) Die Ag stellt keine Anträge.

Auf die schriftliche Nachfrage der Vergabekammer vom 8. November 2010, wie die Ag die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten wolle, wenn es den Bietern überlassen bleiben sollte, die Vertragsbedingungen der ausgeschriebenen Stromlieferung im Einzelnen mit anzubieten, trägt die Ag wie folgt vor: Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieter sollten einem schnellen Vertragsschluss nach Zuschlagserteilung dienen. Mit dem Zuschlag sollten lediglich die Preise festgelegt werden. Kein großer Stromanbieter hätte sich an ihrer Ausschreibung beteiligt, wenn er nicht seine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte verwenden dürfen. Sie habe den Vergabeunterlagen keinen Vertragsentwurf beigefügt, weil alle für die Leistungsgestaltung wesentlichen Parameter im Leistungsverzeichnis erfasst und durch die Bieter mit der Abgabe ihres Angebots fixiert worden seien. Die Angebote seien daher allein aufgrund der auf dem Angebotsvordruck angegebenen Einzelpreise miteinander vergleichbar. Da der Preis das einzige Wertungskriterium gewesen sei, seien die Musterverträge und Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieter auch nicht bei der Angebotswertung beurteilt worden. Die Verteilung der HT-/NT-Zeiten habe die Ag deshalb nicht in den Vergabeunterlagen festlegen können, da deren Festlegung eine wirtschaftliche Entscheidung des Anbieters selbst sei.

Zum Vorbringen der ASt führt die Ag aus, deren Angebot sei zu Recht ausgeschlossen worden, da sie von den Vorgaben im Leistungsverzeichnis über die Gesamtabnahmemenge und die höchste zu gewährleistende Leistung abgewichen sei.

Die Ag habe im Leistungsverzeichnis vier Zählpunkte benannt, davon zwei im Objekt … Straße … Diese beiden Abnahmestellen hätten die im Leistungsverzeichnis angegebenen Zählernummern. Auch wenn dem derzeitigen Lieferanten der Ag, der Bg, diese beiden Zählernummern nicht bekannt seien, da dessen Abrechnung in einem zusammengefassten Lastgang erfolge, spiegele die Ausschreibung die tatsächlichen Gegebenheiten, also zwei Abnahmestellen, wider und sei deshalb korrekt.

Der den Bietern übersandte Lastgang und die Rechnung aus dem Juni 2010 seien lediglich als Information zu verstehen gewesen, die Ag habe damit aber keinesfalls ihre Vergabeunterlagen nachträglich abändern wollen. Dies habe auch kein Bieter außer der ASt so verstanden.

c) Durch Beschluss vom 26. Oktober 2010 wurde die Bg zum Verfahren hinzugezogen.

Diese beantragt,

1. die Anträge der ASt kostenpflichtig abzuweisen;

2. der Ag zu gestatten, den Zuschlag, wie vorgesehen, der Bg zu erteilen.

Die Bg meint, die ASt habe durch das zeilenübergreifende Ausfüllen des Angebotsvordrucks die Vergabeunterlagen unzulässig geändert.

Entgegen der Auffassung der ASt sei die Ausschreibung auch nicht deshalb fehlerhaft, weil das Leistungsverzeichnis vergaberechtswidrig nicht den Tatsachen entspreche. Die ASt unterscheide nicht klar zwischen den Begriffen Zähler und Zählpunktbezeichnung. Es sei zwar richtig, dass es im Objekt … Straße nur einen einzigen Zählpunkt gebe. Diesem Zählpunkt seien allerdings – durchaus branchenüblich – zwei Streckenzähler zugeordnet, die über eine zeitgleiche Messung zusammengefasst werden würden. Die Ausschreibung sei deshalb jedoch nicht falsch, denn die Ag habe die Bewerber mit E-Mail vom 6. September 2010 darauf hingewiesen, dass es zwei Streckenzähler gebe und klar gestellt, dass der Angebotsvordruck zu verwenden sei. Beim Ausfüllen des Angebotsvordrucks sei es also eindeutig auf die Streckenzähler angekommen.

Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 17. November 2010 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Die Bg hat an der Verhandlung nicht teilgenommen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Anzuwenden ist der 2. Abschnitt der VOL/A in der seit dem 11. Juni 2010 geltenden Fassung, da das Vergabeverfahren nach diesem Zeitpunkt begonnen hat (vgl. § 23 S. 1 VgV).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Gegen die Antragsbefugnis der ASt nach § 107 Abs. 2 GWB bestehen keine Bedenken. Durch die Abgabe eines Angebots hat sie das erforderliche Interesse am ausgeschriebenen Auftrag belegt. Des Weiteren macht sie, indem sie sich gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, geltend, durch einen Vergaberechtsverstoß in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Außerdem hat sie dargelegt, dass ihr durch den angeblich unberechtigten Ausschluss ihres Angebots durch die Ag ein Schaden entstanden ist, denn hierdurch wurden ihre Aussichten auf den Zuschlag verschlechtert (zu den Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB, insbesondere bei auszuschließenden Angeboten, vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).

Die ASt ist mit dem für die Begründetheit des Nachprüfungsantrags maßgeblichen Vergabeverstoß (keine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung aufgrund nicht vorgegebener Vertragsbedingungen) auch nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Denn die ASt ging – wie sich aus ihrem gesamten Vorbringen ergibt – davon aus, aufgrund der Vergabeunterlagen ein wertbares Angebot abgeben zu können. Sie hat mithin einen Vergabeverstoß weder erkannt (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB) noch war dieser Vergabeverstoß für die ASt i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB erkennbar, weil – wie die Ag in der mündlichen Verhandlung selbst vorgetragen hat – die Lieferung von Strom üblicherweise auf der Grundlage der Geschäftsbedingungen des jeweiligen Stromanbieters erfolge. Eine Vergaberechtswidrigkeit der Vorgehensweise der Ag, die die ASt hätte rügen müssen, drängte sich daher für die ASt nicht auf. Die Vergabekammer konnte diesen Vergabeverstoß somit von Amts wegen (§ 110 Abs. 2 S. 1 GWB) aufgreifen.

Mangels entsprechender Nichtabhilfemitteilung der Ag auf die Rüge der ASt vom 20. Oktober 2010 hin steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht entgegen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, weil die Ag die ausgeschriebene Leistung mangels Vorgabe aller erforderlichen Vertragsbedingungen nicht eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 8 Abs. 1 VOL/A EG beschrieben hat, außerdem ist die Angebotswertung der Ag fehlerhaft, weil sie die von den Bietern angebotenen HT-/NT-Zeiten bei der Wertung der Angebotspreise nicht ordnungsgemäß berücksichtigt hat.

a) Gemäß § 8 Abs. 1 VOL/A EG ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Dieser Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dass eine transparente und für alle Bieter chancengleiche Angebotswertung nur stattfinden kann, wenn die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010, VII-Verg 46/10; OLG Koblenz, Beschluss vom 5. Dezember 2007, 1 Verg 7/07 m.w.N.; 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 10. Dezember 2009, VK 1-188/09). Ein öffentlicher Auftraggeber muss den Bietern daher zum einen eindeutige und unmissverständliche Vorgaben hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung machen. Zum anderen müssen die ausgeschriebenen Vorgaben des Auftraggebers aber auch geeignet sein, miteinander vergleichbare Angebote zu erstellen. Nur wenn beides gewährleistet ist, kann unter den abgegebenen Angeboten anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien gemäß § 19 Abs. 8, 9, § 21 Abs. 1 S. 1 VOL/A EG das wirtschaftlichste ermittelt werden.

Diesen Anforderungen wird die Leistungsbeschreibung der Ag nicht gerecht, denn sie hat den Bietern nicht alle Angaben und Daten mitgeteilt, die für eine Vergleichbarkeit und damit Wertbarkeit der Angebote erforderlich sind. Die Ag hat den Bietern nämlich keine Vertragsbedingungen vorgegeben, sondern es ihnen selbst überlassen, ihrem Angebot einen Mustervertrag, ggf. mit eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, beizufügen.

Dementsprechend hat auch jeder Bieter sein Angebot mit einem eigenen Vertragsentwurf samt Allgemeiner oder individueller Vertragsbedingungen abgegeben. Auf dieser Grundlage sind die Angebote jedoch nicht miteinander vergleichbar, denn jeder Bieter hat der Ag ein nicht nur bezüglich des Angebotspreises inhaltlich unterschiedliches Angebot gemacht.

Die Vergleichbarkeit der Angebote wird hier auch nicht dadurch erreicht, dass – so aber die Ag – die Angebotswertung nur anhand des Preises erfolgt ist. Denn gerade wenn der Angebotspreis das einzige Wertungskriterium darstellen soll, setzt dies voraus, dass die Angebote ansonsten nicht voneinander differieren. Es trifft auch nicht zu, dass die Ag den Bietern in den Vergabeunterlagen alle preisrelevanten Parameter mitgeteilt hat, so dass die Angebote aus diesem Grund doch miteinander verglichen werden könnten. Im Gegenteil zeigen gerade die von den Bietern jeweils übersandten Geschäftsbedingungen, dass diese durchaus kalkulationsrelevante Aspekte enthalten wie z.B. bestimmte Zahlungsbedingungen und Regelungen zu Haftungsfragen. Abgesehen davon sind auch sonst im Bereich der Stromlieferung durchaus übliche Vertragsbedingungen denkbar, die preisrelevant sind und die ein Bieter mangels entsprechender abschließender Vorgaben der Ag seinem Angebot hätte beifügen können, z.B. die Vereinbarung einer bestimmten Vorkasse oder von besonderen Kündigungs- oder Vertragsverlängerungsrechten.

Eine Heilung dieses Mangels durch entsprechende Nachverhandlungen kommt hier nicht in Betracht. Denn die Ag durfte die Bedingungen des abzuschließenden Stromliefervertrags im offenen Verfahren nicht nachverhandeln und die Angebote auf diesem Weg miteinander vergleichbar machen. Das Verhandlungsverbot ist nicht nur während des Vergabeverfahrens selbst zu beachten, § 18 S. 2 VOL/A EG, vielmehr gilt dies erst recht für ein Nachverhandeln nach Zuschlagserteilung wie es die Ag beabsichtigt hatte, denn mit solchen nachträglichen Verhandlungen über den wesentlichen Inhalt des ausgeschriebenen Vertrags im Einzelnen würden die Grundsätze des offenen Verfahrens unterlaufen werden.

b) Zudem hat die Ag die Angebote vergabefehlerhaft bewertet, weil ihre Vorgehensweise gar nicht geeignet war, die tatsächlichen Kosten für den Strombezug der einzelnen Bieter auf der Grundlage des jeweiligen Angebots zu berechnen. Auf dieser Grundlage konnte die Ag daher die Angebote überhaupt nicht miteinander vergleichen, um unter ihnen anhand des bekannt gemachten Zuschlagskriteriums “niedrigster Preis” das wirtschaftlichste i.S.d. § 19 Abs. 8, 9, § 21 Abs. 1 VOL/A EG zu ermitteln.

Bei der Wertung der Angebotspreise hat die Ag die von den einzelnen Bietern angebotenen Arbeitspreise HT und NT entsprechend ihrer in Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses bekannt gegebenen Verbrauchswerte in Hochtarifzeiten und Niedertarifzeiten auf der Grundlage der Abrechnungsdaten ihres derzeitigen Stromlieferanten für 2009 (der Bg) hochgerechnet und anschließend unter Einbeziehung des jeweils angebotenen Grundpreises, Leistungspreises und der Jahresbezugskosten die so ermittelten Gesamtpreise der einzelnen Bieter gegenüber gestellt. Das Angebot mit dem niedrigsten Gesamtpreis soll bezuschlagt werden (also das der Bg).

Damit wird die Ag jedoch nicht dem jeweils tatsächlich Angebotenen gerecht. Denn da die Ag keine verbindlichen HT-/NT-Zeiten vorgegeben hatte, hat die ASt ihrem Angebot, in dem u.a. bestimmte Arbeitspreise für HT und NT anzugeben waren, eigene bzw. dem Lastgang der Ag entnommene Werte zugrunde gelegt und hieraufhin ihren jeweiligen HT- bzw. NT-Preis kalkuliert. Die übrigen Bieter haben ihre Angebote aufgrund anderer Hoch- bzw. Niedertarifzeiträume erstellt. Die Berechnung des von der Ag an den zukünftigen Stromlieferanten zu zahlenden Preises und damit die Wirtschaftlichkeit des betreffenden Angebots hängt jedoch entscheidend davon ab, für welchen Zeitraum eines Tages der jeweils angebotene hohe (HT) bzw. niedrige (NT) Tarif zu entrichten sein soll. Um den tatsächlichen Angebotspreis eines Bieters für die Stromlieferung an die Ag pro Jahr ermitteln zu können, hätte die Ag daher bei der Hochrechnung des jeweils angebotenen Arbeitspreises in ct/kWh auch die HT- bzw. NT-Zeit des betreffenden Bieters berücksichtigen müssen. Die von der Ag bei der Ermittlung des gewerteten Angebotspreises tatsächlich zugrundegelegten Verbrauchswerte für 2009, die auf der Grundlage der Hoch- bzw. Niedertarifzeiten des derzeitigen Stromlieferanten der Ag ermittelt wurden, sind demgegenüber für die Ermittlung des Gesamtangebotspreises des konkreten Bieters nicht geeignet – diese spiegeln den Angebotspreis des jeweiligen Bieters nur dann zutreffend wider, wenn dieser zufällig denselben HT-/NT-Zeitraum wie der bisherige Lieferant, die Bg, angeboten haben sollte.

Alternativ hätte die Ag die Vergleichbarkeit der Angebote auch dadurch gewährleisten können, dass sie in der Leistungsbeschreibung verbindlich bestimmte HT-/NT-Zeiten vorgibt, so dass jeder Bieter seiner Angebotskalkulation dieselben Daten zugrundelegt hätte. Wie sie diesbezüglich konkret vorgeht, hat die Ag selbst zu entscheiden.

3. Da die Ag u.a. verpflichtet ist, den Bietern einheitliche Vertragsbedingungen vorzugeben, weil die Angebote sonst nicht miteinander verglichen werden können, ist anzuordnen, dass sie auf der Grundlage ihrer derzeitigen Vergabeunterlagen keinen Zuschlag erteilen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, aaO.). Durch diesen Vergabeverstoß ist die ASt unabhängig von der Wertbarkeit ihres eigenen Angebots auch in ihren Rechten verletzt, da auf keines der Angebote ein Zuschlag erteilt werden darf (vgl. BGH, aaO.).

Es obliegt der Ag zu entscheiden, wie sie weiter verfährt. Sofern ihre Beschaffungsabsicht unverändert fortbesteht, kann dieser Vergaberechtsverstoß nur dadurch beseitigt werden, dass die Ag das Vergabeverfahren mindestens in das Stadium vor Übersendung der Vergabeunterlagen zurückversetzt. In diesem Fall wären die Vergabeunterlagen zu überarbeiten, den Bewerbern erneut zu übersenden und diesen Gelegenheit zu geben, erneut Angebote einzureichen. Hierbei wäre ebenfalls darauf zu achten, dass die Bieter klare und eindeutige Vorgaben zu den Abnahmestellen haben, die für die ausgeschriebene Stromlieferung maßgeblich sind. Die Ag selbst hat in ihren Vergabeunterlagen und im anschließenden Schriftverkehr mit der ASt von insgesamt vier Zählpunkten gesprochen und von den Bietern verlangt, für diese vier Zählpunkte mit unterschiedlichen Zählernummern Angebotspreise zu unterbreiten. Wie die Ausführungen der ASt und der Bg, dem bisherigen Lieferanten der Ag, nahelegen, gibt es jedoch im Objekt … Straße … tatsächlich nur einen einzigen und nicht wie von der Ag angegebenen zwei Zählpunkte (lediglich zwei Stromzähler). Maßgeblich für den Abschluss eines Stromliefervertrags dürfte jedoch nicht der Zähler, sondern der Zählpunkt sein. Denn der Zählpunkt ist diejenige Stelle im Stromnetz, an dem die Stromentnahme bzw. -einspeisung technisch erfasst und gemessen wird. Nur die hier ermittelten Werte sind damit auch Grundlage für die Abrechnung der vom Lieferanten gelieferten Energie. Gleichzeitig dürfte wohl auch der jeweilige Zählpunkt und nicht der Zähler der Ag entscheidend für die Bestimmung des konkreten Inhalts dieses Stromliefervertrags sein, denn gemäß Ziffer 5 des Leistungsverzeichnisses muss der Auftragnehmer die erforderliche elektrische Leistung u.a. “an der jeweiligen Abnahmestelle” bereitstellen, “Übergabestelle” sei die “Grenze zwischen dem Netz des Verteilenetzbetreibers und der jeweiligen Kundenanlage”. Es obliegt der Ag, diesen Sachverhalt aufzuklären und den Bietern unmissverständlich und in tatsächlicher Hinsicht zutreffend mitzuteilen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren umfangreiche Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen hat, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, aaO.).

Da die Bg das Verfahren nicht wesentlich gefördert hat, hat sie kein Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Sie ist daher nicht als unterliegende Partei anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen der ASt zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Juli 2005, VII-Verg 19/05).

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 02.09.2010 (Az.: FB 9/10) aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der beabsichtigte Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Leistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, den beabsichtigten Vertrag zwischen ihr und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Dienstleistungen unter Verzicht auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens abzuschließen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin.

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Der Gegenstandswert wird auf € 60.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Antragstellerin wendet sich im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren gegen die von der Antragsgegnerin geplante Direktvergabe energiewirtschaftlicher Leistungen an die Beigeladene.

2 Die Antragsgegnerin beabsichtigt, mit der Beigeladenen eine entgeltliche Dienstleistungsvereinbarung zu schließen, in der sie der Beigeladenen ab dem 01.01.2011 für die Jahre 2011 und 2012 vier Aufgaben aus dem sogenannten Abwicklungsmanagement der Strombelieferung für ihre öffentlichen Gebäude und Liegenschaften übertragen will: die Organisation der Wechselprozesse, das Netznutzungsmanagement, die Abrechnung und das Bilanzkreismanagement. Der Auftragswert beläuft sich auf jährlich € 600.000,00.

3 Die Beigeladene wurde im September 2009 als GmbH gegründet. Alleingesellschafterin ist die H… W… GmbH (HW.), an der wiederum die H… G… für Vermögens- und B… mbH (HG.) zu 5,1 % und die HW.-B… mbH zu 94,9 % beteiligt sind. Die HG., die eine 100 %ige Tochter der Antragsgegnerin ist, hält wiederum 100 % der Anteile der HW.-B…-GmbH. Die in Rede stehenden Leistungen erbringt die Beigeladene bislang ausschließlich für die HW. und die Hamburger Stadtentwässerung, eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Im Übrigen beliefert sie sowohl die Antragsgegnerin als auch Privatkunden innerhalb und außerhalb des Gebietes der Antragsgegnerin mit Strom.

4 Mit Schriftsatz vom 29.07.2010 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer der Finanzbehörde Hamburg einen Nachprüfungsantrag auf Feststellung, dass der beabsichtigte Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Leistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoße und sie in ihren Rechten verletze. Zur Begründung führte sie an, die Antragsgegnerin könne den Auftrag nicht erteilen, ohne ein Vergabeverfahren durchzuführen. Die Voraussetzungen für ein nur ausnahmsweise zulässiges In-house-Geschäft seien nicht erfüllt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Ablaufs des Vergabeverfahrens und des Vorbringens der Beteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer wird auf die Sachverhaltsdarstellung auf S. 3 – 5 des angefochtenen Beschlusses vom 02.09.2010 Bezug genommen.

5 Mit dem Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als nicht statthaft mit der Begründung zurückgewiesen, es gehe nicht um einen öffentlichen Auftrag gem. § 99 GWB. Vielmehr läge ein vergaberechtsfreies In-house-Geschäft vor. Ein Auftrag müsse dann nicht ausgeschrieben werden, wenn die auftraggebende Gebietskörperschaft über die rechtlich von ihr verschiedene auftragnehmende Rechtsperson eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübe (Kontrollkriterium) und wenn diese Rechtsperson zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft verrichte, die ihre Anteile innehabe (Wesentlichkeitskriterium). Beide Voraussetzungen lägen vor.

6 Das europarechtliche Kontrollkriterium sei erfüllt. Die Antragsgegnerin sei in der Lage, über die Beigeladene die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auszuüben, weil sie zu 100 % in ihrem abgeleiteten Eigentum stehe.

7 Ebenso sei die Voraussetzung gegeben, dass das Unternehmen hauptsächlich, nämlich zumindest zu 90 %, für die öffentliche Körperschaft, die seine Anteile innehabe, tätig werde und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich sei (Wesentlichkeitskriterium). Denn auch soweit die Beigeladene Privatnutzer im Stadtgebiet der Antragsgegnerin mit Energie beliefere, handle sie auf der Grundlage einer Rechtsbeziehung mit der Antragsgegnerin. Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen genüge als andere Rechtsverbindung im Sinne des EuGH-Urteils in der Sache „Carbotermo“ (NJW 2006, 2679 Tz. 67), um auch das Privatkundengeschäft als für die Antragsgegnerin erbracht einstufen zu können. Ein Auftrag im zivilrechtlichen Sinne sei nicht erforderlich. Denn nach dem Gesellschaftsvertrag vom 19.05.2009 bestehe der Gesellschaftszweck der Beigeladenen in der Versorgung der Allgemeinheit sowie der öffentlichen Einrichtungen der Antragsgegnerin mit Energie einschließlich aller damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten als öffentlicher Aufgabe kommunaler Daseinsvorsorge. Darüber hinaus sei die Beigeladene über den Gesellschaftsvertrag dem Klimaschutz verpflichtet und habe ihren Versorgungsauftrag ausschließlich durch die Bereitstellung klimafreundlich erzeugter elektrischer Energie zu erfüllen.

8 Der Umstand, dass in den letzten Jahren viele Bereiche der kommunalen Infrastruktur privatisiert worden seien, hindere eine Kommune grundsätzlich nicht daran, solche als Fehlentwicklung zu Lasten der Allgemeinheit bewertete Änderungen wieder rückgängig zu machen (Rekommunalisierung). In der Art und Weise der Umsetzung dieses Infrastrukturauftrags seien die Kommunen, wie das Recht auf kommunale Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG zeige, weitgehend frei.

9 Gegen den Beschluss der Vergabekammer, der ihr am 02.09.2010 zugestellt worden ist, wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 16.09.2010 bei Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde.

10 Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Vergabekammer habe die streitgegenständliche Dienstleistungsvereinbarung zu Unrecht nicht als öffentlichen Auftrag gem. § 99 GWB qualifiziert. Er müsse deshalb ausgeschrieben werden. Wenn die Beigeladene auf dem Strommarkt als Wettbewerber teilnehme, könne sie nicht dadurch privilegiert werden, dass sie von der Antragsgegnerin ohne ein Vergabeverfahren direkt Aufträge erhalte. Die Voraussetzungen für ein ausnahmsweise vergabefreies In-house-Geschäft lägen nicht vor.

11 Es fehle schon am Kontrollkriterium. Angesichts des mehrfach gestuften Beteiligungsverhältnisses bestehe noch nicht einmal eine unmittelbare Beteiligung der Antragsgegnerin zu 100 % an der Beigeladenen. Der EuGH verlange zudem, dass der öffentlichen Körperschaft Kontrollbefugnisse und ein besonderes Stimmrecht vorzubehalten seien, um die Handlungsfreiheit der Gesellschaften zu beschränken. Solche besonderen Regelungen müssten durchgängig in den Gesellschaftsverträgen der beteiligten Gesellschaften vorhanden sein.

12 Die Beigeladene erbringe ihre Leistungen auch nicht im Wesentlichen für die Antragsgegnerin. Das Wesentlichkeitskriterium sei schon auf der Grundlage der von der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren genannten Zahlen nicht erfüllt. Danach erwirtschafte sie ihren Umsatz zu 90,5 % innerhalb des Stadtgebietes der Antragsgegnerin und zu 9,5 % außerhalb des Stadtgebietes. Der Umsatz innerhalb des Stadtgebietes verteile sich zu ca. 84 % auf den Umsatz mit öffentlichen Einrichtungen und zu ca. 16 % auf Umsätze mit Privatkunden.

13 Entgegen der Ansicht der Vergabekammer könnten die Umsätze der Privatkunden nicht der Antragsgegnerin zugerechnet werden. Denn das Unternehmen müsse durch den öffentlichen Auftraggeber beauftragt sein. Im liberalisierten Strommarkt erfolge die Beauftragung der Beigeladenen aber durch die Privatkunden selbst, nicht durch die Antragsgegnerin. Auch der Gesellschaftsvertrag begründe keine im Sinne der Entscheidung „Carbotermo“ hinreichende „andere Rechtsbeziehung“ zwischen der Körperschaft und dem Unternehmen (vgl. EuGH NJW 2006, 2679 Tz. 67). Das Argument der im Gesellschaftsvertrag genannten Daseinsvorsorge greife nicht. Die Wahrnehmung der öffentlichen Daseinsvorsorge beschränke sich heute allenfalls noch auf den Netzbetrieb, für die Lieferkomponente gelte das nicht mehr. Diese sei nunmehr durch die Grundversorgungspflicht gem. § 36 EnWG geregelt. Seit 2005 könnten die Gemeinden noch nicht einmal den Grundversorger bestimmen.

14 Die Frage, ob Leistungen zur Daseinsvorsorge gehörten, sei zudem deshalb irrelevant, weil daraus generierte Umsätze mit Dritten der öffentlichen Körperschaft nur zugeordnet werden dürften, wenn die Körperschaft verpflichtet sei, die Leistungen zu erbringen. Im liberalisierten Markt der Energieversorgung sei die Kommune aber nicht mehr zu einer Stromlieferung verpflichtet.

15 Selbst wenn die Energieversorgung noch dem deutschen Verwaltungsrecht zuzuordnen wäre, seien die Gemeinden, wenn sie am Markt teilnehmen, dem europäischen Wettbewerbsrecht unterworfen (Art. 106 AEUV).

16 Die Umsätze mit Privatkunden außerhalb des Stadtgebietes der Antragsgegnerin dürften schon deshalb nicht der Antragsgegnerin zugerechnet werden, weil die Daseinsvorsorge für deren Bürger an den Hamburger Stadtgrenzen ende.

17 Eine Sonderstellung der Beigeladenen ergebe sich auch nicht daraus, dass sie nach dem Gesellschaftsvertrag dem Klimaschutz verpflichtet sei. Denn das gelte auch für andere Markteilnehmer, die ökologisch erzeugten Strom anböten.

18 Der Zweck des Wesentlichkeits-Kriteriums bestehe darin, eine Verfälschung des Wettbewerbs dadurch zu verhindern, dass ein Unternehmen, das auf dem Markt tätig sei, Aufträge erhalte, die an sich dem Vergaberecht unterlägen. Genau darauf würde aber der geplante Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hinauslaufen. Die Beigeladene sei unstreitig auf dem Markt der Stromlieferung an Privatkunden tätig und stehe dort im Wettbewerb mit anderen Unternehmen.

19 Die Antragstellerin beantragt,

20 den Beschluss der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 02.09.2010 (Az.: FB 9/10) aufzuheben;

21 festzustellen, dass der beabsichtigte Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Leistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt;

22 der Antragsgegnerin zu untersagen, den beabsichtigten Vertrag zwischen ihr und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Dienstleistungen unter Verzicht auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens abzuschließen;

23 der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens der 1. und 2. Instanz aufzuerlegen, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin;

24 festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.

25 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

26 die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

27 Sie meinen, die Antragsgegnerin dürfe den Auftrag direkt an die Beigeladene vergeben. Es handele sich um ein zulässiges In-house-Geschäft, so dass ein Vergabeverfahren nicht notwendig sei. Da die Antragsgegnerin die Beigeladene zu 100 % beherrsche, läge der Fall ebenso, als hätte sie einen Landesbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit, der aber dieselben Aufgaben wie die Beigeladene erfülle, gegründet und mit den im Streite stehenden Aufgaben betraut.

28 Das für ein In-house-Geschäft erforderliche Kontrollkriterium sei erfüllt, weil an der Beigeladenen weder ein Privater noch ein irgendein Dritter außerhalb der Antragsgegnerin beteiligt sei. Sie kontrolliere die Beigeladene wie eine eigene Dienststelle. Die rechtliche Beherrschung aufgrund der Einwirkungsmöglichkeiten des GmbH-Gesellschafters auf der jeweiligen Ebene werde noch durch die Geschäftsanweisung des Aufsichtsrats untermauert. Danach stünden dem Aufsichtsrat zahlreiche zusätzliche Befugnisse im Hinblick auf die Geschäftsführung der Beigeladenen zu.

29 Die Vergabekammer habe auch zutreffend das Wesentlichkeitskriterium als erfüllt angesehen. Denn die Geschäftstätigkeit der Beigeladenen werde ganz überwiegend auf der Grundlage rechtsverbindlicher Vereinbarungen mit der Antragsgegnerin vollzogen. Konsequenterweise sei damit auch das Privatkundengeschäft der Beigeladenen als für die Antragsgegnerin erbracht anzusehen. Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen sei eine „andere Rechtsbeziehung“ i.S. des EuGH-Urteils in der Sache „Carbotermo“ (NJW 2006, 2679 Tz. 67). Die Antragsgegnerin habe die Beigeladene dort beauftragt, den Bürgern im Rahmen der Daseinsvorsorge Strom anzubieten und zu liefern, der weder in Atom- noch in Kohlekraftwerken erzeugt worden sei. Damit werde zum Ausdruck gebracht, dass die Beigeladene nicht nur ein Instrument der Gewinnerwirtschaftung sei, sondern ein Unternehmen, das elementare Bedürfnisse der im Gebiet der Antragsgegnerin ansässigen Einwohner befriedigen solle.

30 Die Energieversorgung sei immer noch Bestandteil der Daseinsvorsorge, auch nach Inkrafttreten des EnWG 2005. Das zeigten viele Gemeinde- und Kommunalordnungen der Flächenländer, so § 85 Abs. 1 Nr. 3 der GemO Rheinland-Pfalz und § 107 Abs. 1 S. 1 GO NRW, ebenso Art. 83 Abs. 1 der Bayrischen Verfassung.

31 Das zeige sich ferner darin, dass viele Gemeinden im Rahmen einer „Rekommunalisierung“ die Energieversorgung wieder in die Gemeinden zurückholten, indem sie neue Stadtwerke gründeten. Das wäre aber nicht zulässig, wenn die Erzeugung und der Vertrieb von Energie keine Aufgabe der Daseinsvorsorge darstelle.

32 Die von der Antragstellerin vertretene Beschränkung auf Pflichtaufgaben würde dazu führen, dass eine In-house-Beauftragung bereits dann unzulässig sei, wenn es sich um Leistungen handele, die der öffentliche Aufraggeber zwar erbringe dürfe, aber nicht erbringen müsse. Das könne nicht richtig sein und wäre auch mit Art. 28 Abs. 2 GG nicht vereinbar.

33 In dem streitgegenständlichen Geschäftsfeld des Abwicklungsmanagements stehe die Beigeladene nicht im Wettbewerb mit anderen Unternehmen. Leistungen aus dem Bereich des Abwicklungsmanagements erbringe die Beigeladene ausschließlich für die HW. GmbH und die mit dieser im Gleichordnungskonzern HAMBURG WASSER verbundene Anstalt des öffentlichen Rechts Hamburger Stadtentwässerung (HSE). Damit sei sie im Abwicklungsmanagement zu 100 % für die Antragsgegnerin tätig und nehme nicht am Markt teil.

34 Demzufolge sei auch Art. 106 AEUV nicht berührt. Wenn sich der Staat überhaupt nicht auf den Markt begebe, sondern sich die Leistung im eigenen Haus beschaffe, betrete er nicht den Binnenmarkt.

35 Der Senat hat die Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2010 ausführlich mit den Beteiligten erörtert, insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

II.

36 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gem. §§ 116, 117 GWB zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden.

37 Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

A.

38 Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.

39 Der Nachprüfungsantrag ist statthaft, obwohl ein förmliches Vergabeverfahren nicht eingeleitet worden ist.

40 Nach § 102 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Das gilt auch dann, wenn ein Vergabeverfahren nicht stattfindet, sondern gerade beanstandet wird, dass ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht eingeleitet worden ist. Nach dieser Bestimmung haben öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen. Für die Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrages reicht es deshalb aus, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem ein öffentlicher Auftraggeber i.S. des § 98 GWB und mindestens ein außenstehender Dritter (Unternehmer) beteiligt ist und das eingeleitet ist, um einen entgeltlichen Vertrag i.S. des § 99 GWB abzuschließen, auf den die weiteren Voraussetzungen des § 100 GWB zutreffen (BGH NJW-RR 2005, 1439, 1440). Das ist hier der Fall.

41 Die Antragsgegnerin ist als Gebietskörperschaft ein öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 1 GWB.

42 Der gem. § 2 Nr. 3 VgV i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 maßgebliche Schwellenwert von € 193.000,00 ist bei einem Auftragswert von € 1,2 Mio. für die Jahre 2011 und 2012 überschritten (§ 100 Abs. 1 GWB). Der in Rede stehende Auftrag für energiewirtschaftliche Dienstleistungen ist auch nicht nach § 100 Abs. 2 GWB von den Regelungen des Vierten Teils des GWB ausgenommen.

43 Der beabsichtigte Vertrag ist auch ein öffentlicher Auftrag i.S.v. § 99 GWB. Die Vorschrift definiert öffentliche Aufträge als entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung solcher Leistungen. Davon zu unterscheiden sind Austauschbeziehungen, die innerhalb einer öffentlichen Körperschaft verbleiben. Solche Eigengeschäfte begründen keinen öffentlichen Auftrag (vgl. Müller-Wrede/Kaelble, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 107). Die entgeltliche Dienstleistungsvereinbarung über energiewirtschaftliche Leistungen auf dem Gebiet des Abwicklungsmanagements soll geschlossen werden zwischen der Antragsgegnerin, einer öffentlichen Gebietskörperschaft, und der Beigeladenen, einer privatrechtlichen GmbH. Er fällt damit grundsätzlich unter die Definition des ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags i.S.v. § 99 GWB. Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn die geplante Vereinbarung einer Austauschbeziehung gleichkäme, die sich nur innerhalb der Antragsgegnerin abspielte. Dann wäre ein vergaberechtsfreier Vertragsschluss im Wege eines „In-house-Geschäfts“ möglich. Das setzt aber zum einen voraus, dass der öffentliche Auftraggeber über den Auftragsnehmer eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle und zum anderen, dass der Auftragnehmer ohnehin schon seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber erbringt (vgl. EuGH, NZBau 2000, 90 Tz. 50 – Teckal; NJW 2006, 2679 – Carbotermo; NZBau 2007, 381 – Asemfo). Von diesen zwei Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen, damit eine öffentliche Körperschaft einen entgeltlichen Auftrag ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens direkt an ein Unternehmen erteilen darf, ist zwar das Kontrollkriterium erfüllt, nicht aber zugleich das Wesentlichkeitskriterium.

44 a) Die Vergabekammer hat das Kontrollkriterium zu Recht bejaht.

45 Der öffentliche Auftraggeber muss allein oder mit anderen öffentlichen Stellen eine ähnliche Kontrolle über das auftragnehmende Unternehmen ausüben wie über seine eigenen Dienststellen. Die Gesellschaft, an die der Auftrag vergeben wird, muss einer Kontrolle unterworfen sein, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen der Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen (EuGH, NJW 2006, 2679 Tz. 33 und 36 – Carbotermo).

46 So liegen die Dinge hier. Bei der Beigeladenen handelt es sich um eine GmbH, deren Alleingesellschafterin, die H… W… GmbH ist, an der wiederum die Hamburger W… B… mbH zu 94,9 % und die H… G… für Vermögens- und B… mbH (HG.) zu 5,1 % beteiligt sind. Die HG. GmbH, deren Allleingesellschafterin die Antragsgegnerin ist, hält ihrerseits 100 % der Anteile der Hamburger W… B… mbH. Damit liegt zwar ein gestuftes Beteiligungsverhältnis vor, es handelt sich aber sämtlich um Unternehmen in der Rechtsform der GmbH, die die Antragsgegnerin direkt oder mittelbar zu 100 % kontrolliert, auch die Beigeladene als sog. Enkel-Gesellschaft auf der letzten Stufe (vgl. Orlowski NZBau 2007, 80, 83 f).

47 Der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital der auftragnehmenden Gesellschaft hält, ist zwar nicht allein entscheidend, deutet aber darauf hin, dass er über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen hält (EuGH, NJW 2006, 2679 Tz. 37 -Carbotermo; NZBau 2007, 381, 386 Tz. 57 – Asemfo; OLG Celle, NZBau 2010, 194, 197). Die weitgehenden Kontroll- und Durchsetzungsbefugnisse der Antragsgegnerin auf die Geschäftsführung der Beigeladenen gewährleistet schon das deutsche GmbH-Recht. Danach unterliegen der Bestimmung der Gesellschafter, unbeschadet weitergehender Regelungen im Gesellschaftsvertrag (§ 45 Abs. 1 GmbHG), die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 5 und 6 GmbHG).

48 Hinzukommt, dass die Beigeladene einen Aufsichtsrat hat und die Antragsgegnerin gem. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats stellt, nämlich vier von insgesamt sechs Mitgliedern. Außerdem ist die Finanzbehörde gem. § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags berechtigt, sich von der Ordnungsmäßigkeit und der Zweckmäßigkeit des Geschäftsgebarens zu überzeugen.

49 Schließlich baut die „Geschäftsanweisung des Aufsichtsrates für die Geschäftsführung“ die Befugnisse des Aufsichtsrates gegenüber der Geschäftsführung der Beigeladenen noch weiter aus, insbesondere durch eine umfassende Berichtspflicht und zahlreiche Zustimmungsvorbehalte.

50 Soweit der EuGH im Urteil „Carbotermo“ noch besondere Stimmrechte verlangt (NJW 2006, 2679 Tz. 38), erklärt sich das daraus, dass dort der Auftragnehmer, die A… Holding SpA, eine Aktiengesellschaft nach italienischem Recht war. Anders als bei einer Aktiengesellschaft ist aber die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle bei einer deutschen GmbH in der Regel gegeben, weil die Geschäftsführung der GmbH weisungsgebunden ist (vgl. OLG Celle NZBau 2010, 194, 197; OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 343, 345; Müller-Wrede/Kaelble, a.a.O. § 99 Rn. 118; Jennert, NZBau 2006, 421, 422). Das gilt hier, wie dargelegt, in besonderem Maße.

51 b) Die weitere, für ein vergabefreies „In-house-Geschäft“ erforderliche Voraussetzung, das Wesentlichkeitskriterium, ist hingegen nicht erfüllt.

52 Danach muss das Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber erbringen. Das ist der Fall, wenn das Unternehmen hauptsächlich für den öffentlichen Auftraggeber tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist (EuGH, NJW 2006,2679, Tz. 58 ff – Carbotermo). Damit soll erreicht werden, dass das Vergaberecht auch dann anzuwenden ist, wenn das durch eine öffentliche Körperschaft kontrollierte Unternehmen am Markt teilnimmt und deshalb mit anderen Unternehmen in Wettbewerb tritt. Gibt es eine solche Wettbewerbssituation mit anderen privaten Unternehmen, besteht kein Grund, ein solches öffentlich geprägtes Unternehmen dadurch zu privilegieren, dass es außerhalb des Vergaberechts direkt Aufträge von der öffentlichen Hand erhält. Mit dem Wesentlichkeitskriterium wird also das Ziel verfolgt, eine Verfälschung des Wettbewerbs zu vermeiden (EuGH, a.a.O., Tz. 59)

53 Für die Beurteilung der Frage, ob das Unternehmen, an das ein Auftrag vergeben werden soll, seine Tätigkeit bereits wesentlich für den öffentlichen Auftraggeber erbringt, sind alle qualitativen und quantitativen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Ausschlaggebend ist dabei der Umsatz, der mit dem öffentlichen Auftraggeber erzielt wird. Unerheblich sind hingegen die Person des Begünstigten, sei es der öffentliche Auftraggeber selbst oder der Nutzer der Leistungen. Es kommt auch nicht darauf an, wer die Vergütung zahlt, sei es die Körperschaft, die seine Anteile innehat, seien es Dritte als Nutzer der Dienstleistungen, die auf Grund von Konzessionen oder anderen von der Körperschaft eingegangenen Rechtsbeziehungen erbracht werden. Ebenso wenig spielt eine Rolle, in welchem Gebiet die Leistungen erbracht werden.

54 In quantitativer Hinsicht ist noch nicht geklärt, ob die Grenze, bis zu der Umsätze noch als aus einer rein nebensächlichen Tätigkeit stammend angesehen werden können, regelmäßig bei 10 % der Umsätze zu ziehen ist oder darunter. In einer Entscheidung vom 19.04.07 hat es der EuGH für das Wesentlichkeitskriterium genügen lassen, wenn die Tätigkeit zu 90 % für die öffentliche Körperschaft erbracht wird (NZBau 2007, 381, 386 Tz. 63 – Asemfo). Hingegen hält es der BGH für zweifelhaft, ob 10 % noch nebensächlich sind (VersR 2009, 84 Tz. 31). Das OLG Celle vertritt die Auffassung, bereits ein Anteil von 7,5 % der Gesamtumsätze sei nicht mehr nebensächlich (NZBau 2010,194, 197).

55 Die Beantwortung dieser Frage kann indes dahinstehen, weil schon die Umsätze, die die Beigeladene auf der Grundlage der von ihr selbst genannten Zahlen mit der Antragsgegnerin erzielt, deutlich unter 90 % ihrer Gesamtumsätze liegen. Im Nachprüfungsverfahren hat die Beigeladene vorgetragen, sie erziele von ihren Umsätzen 90,5 % innerhalb des Stadtgebietes der Antragsgegnerin und 9,5 % außerhalb des Stadtgebietes. Von den Umsätzen innerhalb des Stadtgebietes der Antragsgegnerin entfielen auf Umsätze mit öffentlichen Einrichtungen 84,09 % und auf Umsätze mit Privatkunden 15,91 %.

56 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen können die Umsätze, die die Beigeladene mit Privatkunden erwirtschaftet, den Umsätzen aus Beziehungen mit den öffentlichen Einrichtungen der Antragsgegnerin nicht hinzugezählt werden, auch nicht die Umsätze mit im Gebiet der Antragsgegnerin ansässigen Privatkunden. Die Privatnutzer sind im Verhältnis zur Antragsgegnerin Dritte. Sie sind ebenso wie die Antragsgegnerin selbst Auftraggeber der Beigeladenen. Es besteht kein Grund, die mit den Privatkunden erzielten Umsätze der Antragsgegnerin zuzurechnen:

57 aa) Es ist zwar richtig, dass der EuGH im Urteil „Carbotermo“ ausführt, die Berücksichtigung der Umsätze für die öffentliche Körperschaft hänge nicht davon ab, wer die Person des Begünstigten sei, ebenso wenig komme es darauf an, wer das Unternehmen vergüte. Es sei daher unschädlich, wenn Dritte die Vergütung an das Unternehmen zahlten „als Nutzer der Dienstleistungen, die aufgrund von Konzessionen oder anderen von der Körperschaft eingegangenen Rechtsbeziehungen erbracht werden“ (NJW 2006, 2679 Tz. 67). Die „anderen Rechtsbeziehungen“ sind damit zwar weit gefasst. Man kann auch der Antragsgegnerin zustimmen, wenn sie eine Dreiteilung vornimmt in Vergabeentscheidungen, Konzessionen und andere Rechtsbeziehungen.

58 Der EuGH fordert aber, dass die Erbringung der Leistung auf dieser anderen Rechtsbeziehung beruht diese, also kausal sein muss. Das ergibt sich schon daraus, dass er auf die erzielten Umsätze abstellt. Der öffentlichen Körperschaft können nur solche Umsätze zugerechnet werden, deren Erzielung sie herbeigeführt hat. Das zeigt auch der Vergleich mit den beiden anderen Rechtsbeziehungen, nämlich dass die öffentliche Körperschaft an ein Unternehmen einen Auftrag vergibt oder eine Konzession erteilt. Für den häufigsten Fall einer Vergabeentscheidung, also eines direkten Auftrages, macht der Gerichtshof ganz deutlich, dass die Umsätze auf die Vergabeentscheidung zurückgehen müssen: „… so ist der Umsatz ausschlaggebend, den das fragliche Unternehmen auf Grund der Vergabeentscheidungen der kontrollierenden Körperschaft erzielt,…“ (EuGH, a.a.O., Tz. 65). Diese Voraussetzung gilt auch für die übrigen Rechtsbeziehungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Unternehmen. Die Ausführungen zu den Konzessionen und den „anderen Rechtsbeziehungen“ verstehen sich als ergänzende Klarstellungen im Hinblick darauf, dass unerheblich ist, wer das Unternehmen vergütet (EuGH, a.a.O., Tz. 67). Bei der Konzession wird die notwendige Kausalität dadurch hergestellt, dass eben kein freier Markt herrscht, sondern dieser Beschränkungen unterliegt, und die öffentliche Körperschaft den Zugang zu den Leistungen durch die Erteilung von Konzessionen regelt. In diesem Bereich können demnach Umsätze nur mit denjenigen erzielt werden, die im Besitz einer Konzession der öffentlichen Körperschaft sind.

59 Es kann dahinstehen, ob die „anderen Rechtsbeziehungen“ nur solche Verhältnisse sein können, die den Nutzer dazu verpflichten, die Dienstleistung von dem betreffenden Unternehmen in Anspruch zu nehmen, wie etwa bei einem Anschluss- und Benutzungszwang. Erforderlich ist aber stets ein Kausalzusammenhang zwischen der Rechtsbeziehung und dem Umsatz. Daran fehlt es hier. Der in Hamburg ansässige Privatnutzer kann unter einer Vielzahl von Anbietern für die Belieferung mit Strom wählen, die Beigeladene ist nur einer von ihnen. Welchen Anbieter der Privatnutzer bevorzugt, beruht nicht auf einer Rechtsbeziehung, die die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen eingegangen ist, sondern auf einer autonomen Entscheidung des Nutzers.

60 bb) Wählt der private Nutzer unter den verschiedenen Anbietern die Beigeladene aus, beruht der Entschluss nicht auf dem Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen, der in § 2 Aufgaben der Daseinsvorsorge beschreibt. Der unscharfe Begriff der Daseinsvorsorge hilft ohnehin nicht weiter (vgl. dazu ausführlich Kahle, Die Elektrizitätsversorgung zwischen Versorgungssicherheit und Umweltverträglichkeit (2009), S. 136 ff). Er beschränkt sich insbesondere nicht auf solche Aufgaben, deren Erbringung einem staatlichen Monopol vorbehalten ist. Auch für die Belieferung mit Strom kann deshalb dahinstehen, ob sie ungeachtet der fortgeschrittenen Liberalisierung noch zur öffentlichen Daseinsvorsorge zählt (zustimmend Hellermann, in Britz/Hellermann/ Hermes, EnWG, § 36 Rn 3). Entscheidend ist vielmehr, dass den Gemeinden, hier der Antragsgegnerin als Stadtstaat, diese Aufgaben nicht mehr exklusiv zugewiesen sind, sondern sie auch von Privaten erbracht werden dürfen (vgl. Kahle, a.a.O., S. 144 ff). Es herrscht also Wettbewerb. Die Lieferung von Strom können seit 1998 anders als beim Netzbetrieb auch private Unternehmen anbieten, 2005 erfolgte eine weitere Liberalisierung. Das Energierecht unterscheidet jetzt zwischen der Netzanschlusspflicht des Energieversorgungsunternehmens gem. § 18 EnWG auf der einen Seite und der Stromlieferung mit dem System einer sog. Grundversorgung gem. § 36 EnWG auf der anderen Seite, um die es hier geht (vgl. Hellermann, a.a.O., § 36 Rn 5; Theobald in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 1 Rn. 77, 84). Die kommunale Entscheidungshoheit wurde auf das Recht zur Einräumung von Wegenutzungsrechten gem. § 46 Abs. 2 EnWG reduziert, über die hier interessierende allgemeine Versorgung mit Energie entscheidet die Gemeinde hingegen nicht mehr (vgl. Theobald, a.a.O., § 1 Rn. 84, 118; dort auch Albrecht, § 9 Rn. 123). Die früher rein öffentliche Daseinsvorsorge wurde insoweit jedenfalls im Hinblick auf die Lieferkomponente weitgehend privatisiert.

61 cc) Wenn sich die Antragsgegnerin als Gebietskörperschaft im Jahr 2009 entschlossen hat, eine GmbH zu gründen – die Beigeladene -, um sich auf dem Strommarkt zu betätigen, können die Umsätze, die die Beigeladene dort im Wettbewerb mit anderen Anbietern aus Geschäften mit Privatkunden erwirtschaftet, demzufolge nicht mit dem Argument der Daseinsvorsorge der Antragsgegnerin zugerechnet werden. Dem kann die Antragsgegnerin nicht entgegenhalten, ihr müsse im Rahmen der durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützten kommunalen Selbstverwaltung die Möglichkeit erhalten bleiben, ehemals privatisierte Bereiche der Daseinsvorsorge wieder zu rekommunalisieren. Solange nämlich noch ein Markt existiert und sich der Staat mit einem privatrechtlich organisierten Unternehmen auf den Markt begibt, was er hier getan hat, kann er diese Bindung nicht mehr einseitig ohne Kontrolle durch das Vergaberecht beseitigen. Tritt ein kommunales Unternehmen aus der öffentlichen Sphäre heraus und in den Markt ein, muss es von seinen öffentlichen Anteilseignern wie jedes andere Unternehmen behandeln werden, kann also nicht ohne Ausschreibung beauftragt werden (vgl. Jennert, NZBau 2006, 421, 423 zur interkommunalen Zusammenarbeit).

62 dd) Eine kausale Beziehung zwischen dem in § 2 des Gesellschaftsvertrags beschriebenen Gesellschaftszweck der Beigeladenen und den mit Privatkunden erzielten Umsätzen lässt sich auch nicht aus der dort beschriebenen Verpflichtung auf den Klimaschutz herleiten. Bei der Frage, für welchen Anbieter sie sich entscheiden, wird zwar neben dem Preis und dem Service für viele Privatnutzer auch dieses positive Ziel von Bedeutung sein. Abgesehen davon, dass der Umweltschutz einen starken Werbeeffekt hat, genügt die Verpflichtung auf den Klimaschutz aber deshalb nicht, weil die Beigeladene bei weitem nicht der einzige Anbieter von Ökostrom ist, also auch in diesem Marktsegment im Wettbewerb steht.

63 ee) Die Antragsgegnerin kann sich nicht darauf berufen, die Beigeladene nehme im Hinblick auf das streitgegenständliche Abwicklungsmanagement nicht am Markt teil, weil sie diese Leistungen auch bislang schon nur für die HW. GmbH und die Hamburger Stadtentwässerung (HSE) erbringe, also im Ergebnis für die Antragsgegnerin. Für eine solche Differenzierung nach bestimmten Einzelleistungen findet sich in der Rechtsprechung des EuGH keine Stütze. Im Gegenteil, im Urteil „Carbotermo“ stellt er ausdrücklich auf „alle Tätigkeiten“ ab, die ein Unternehmen im Rahmen einer Vergabe durch den öffentlichen Auftraggeber als Auftragnehmer verrichtet (NJW 2006, 2679 Tz. 66). Das ist mit Rücksicht auf den verfolgten Zweck, eine Verfälschung des Wettbewerbs zu verhindern, auch notwendig. Der freie Wettbewerb wird nämlich auch dann beeinträchtigt, wenn eine öffentliche Körperschaft ein Unternehmen nur auf einem bestimmten Marktsegment bevorzugt und es dadurch im Vergleich zu den Mitbewerbern insgesamt wirtschaftlich stärkt, mag es auch in dem betreffenden Segment selbst nur für die öffentliche Hand tätig sein.

64 ff) Die Umsätze, die die Beigeladene außerhalb des Stadtgebietes der Antragsgegnerin mit Privatkunden erzielt, belaufen sich nach ihren Angaben auf 9,5 % des Gesamtumsatzes. Diese Umsätze können der Antragsgegnerin in keinem Fall zugerechnet werden. Das hat auch die Vergabekammer nicht getan. Denn die Verpflichtung einer Gebietskörperschaft, Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zu erfüllen, beschränkt sich auf ihr Hoheitsgebiet. Wenn dann von den Umsätzen innerhalb des Stadtgebietes noch ein Anteil von 15,91 % aus Verträgen mit Privatnutzern stammt, kann man nicht mehr davon sprechen, dass die Beigeladene hauptsächlich für die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeberin tätig wird und jede andere Aktivität rein nebensächlich ist. Hinzukommt, dass die Antragsgegnerin die Beigeladene überhaupt erst im September 2009 gegründet hat, und zwar ausdrücklich mit dem Ziel, nicht nur ihre eigenen öffentlichen Einrichtungen mit ökologisch erzeugtem Strom zu versorgen, sondern auch die Einwohner der Stadt. Ausweislich einer Presseerklärung der Beigeladenen vom 16.06.2010 kommen jeden Monat etwa 1000 Privatkunden hinzu. Mittelfristig strebt sie sogar an, in Hamburg die Nummer 2 zu werden.

2.

65 Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, dürfen an die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB keine allzu hohe Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf insoweit nicht überspannt werden (BGH NJW-RR 2005, 1439, 1440). Danach hat die Antragstellerin hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften ein Schaden droht und sie ein Interesse an dem streitgegenständlichen Auftrag hat. Sie hat substantiiert vorgetragen, dass sie die Dienstleistungen aus dem Abwicklungsmanagement nicht nur im Rahmen der Vollstromlieferung erbringt, sondern auch separat.

3.

66 Da sich die Antragstellerin gegen eine drohende de-facto-Vergabe wendet, ist eine vorherige Rüge gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB n.F. entbehrlich. Diese Vorschrift bestimmt zwar eine Ausnahme von der Rügeobliegenheit ausdrücklich nur bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB. Es kann aber nichts anderes gelten, wenn es wie hier zum Abschluss eines Vertrages noch nicht gekommen ist (vgl. dazu auch OLG Celle, NZBau 2010, 194, 199).

B.

67 Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

68 Die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Direktvergabe an die Beigeladene würde die Antragstellerin in ihrem Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzen. Die Beauftragung der energiewirtschaftlichen Abwicklungsdienstleistungen darf gem. §§ 97 Abs. 1, 99, 100 GWB nur in einem Vergabeverfahren erfolgen.

69 Es ist daher gem. § 123 S. 3 GWB festzustellen, dass der beabsichtigte Vertrag gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt und die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt.

70 Da die de-facto-Vergabe an einen Mitbewerber droht, ist es auch gerechtfertigt, der Antragsgegnerin den Abschluss des Vertrages mit der Beigeladenen antragsgemäß zu untersagen. Das Beschwerdegericht hat entsprechend § 114 Abs. 1 GWB die gleichen Entscheidungsbefugnisse wie die Vergabekammer und damit die Aufgabe, die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern (vgl. Müller-Wrede/Dittrich, a.a.O., § 123 Rn. 3, 8 f).

71 Dagegen sieht sich der Senat außerstande, der Anregung der Antragsgegnerin zu folgen und in einer Weise zu tenorieren, die es ihr ermöglicht, die Beigeladene zumindest für eine erste Übergangszeit außerhalb eines Vergabeverfahrens zu beauftragen. Das Beschwerdegericht ist gem. § 123 S. 2 GWB i.V.m. § 114 Abs. 1 GWB analog zwar grundsätzlich befugt, auf eine begründete Beschwerde differenzierte Maßnahmen anzuordnen, insbesondere soll nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens nur als letztes Mittel in Betracht kommen (vgl. Müller-Wrede/Dittrich, a.a.O., § 123 Rn. 9). Das gilt aber nur, wenn ein Vergabeverfahren überhaupt stattfindet. Demgegenüber ordnet § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB für den Fall einer unzulässigen Direktvergabe die Unwirksamkeit eines bereits geschlossenen Vertrags an. Der öffentliche Auftraggeber muss sich dann entscheiden, ob er den Auftrag überhaupt noch vergeben will und ggf. in welcher Form erstmals ein Vergabeverfahren durchgeführt werden soll. Das Beschwerdegericht ist hingegen weder befugt noch tatsächlich in der Lage, in dieser Richtung Vorgaben zu machen oder bestimmte Interimslösungen anzuordnen. Nichts anderes kann gelten, wenn es wie hier noch nicht zum Vertragsschluss gekommen ist.

C.

72 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 S. 1 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die unterlegene Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens trägt, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten notwendigen Kosten der Antragstellerin, sie und die gleichfalls unterlegene Beigeladene ihre eigenen Kosten hingegen selbst zu tragen haben.

73 Angesichts der komplexen Rechtsmaterie war auch die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig (§ 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG).

74 Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Danach beträgt der Streitwert 5 % der Bruttoauftragssumme. Bei einem Auftragswert von € 1,2 Mio. ergibt sich ein Streitwert von € 60.000,00.