Beschluss

In dem Verwaltungsverfahren
gegen die

Stadt Markkleeberg
– Beteiligte –

beigeladen:
Stadtwerke Leipzig GmbH
– Beigeladene –

wegen des Verdachts auf Verstoß gegen §§ 1, 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB hat die 8. Beschlussabteilung am 21. November 2011 beschlossen:

1. Die von der Beteiligten mit Schreiben an die Beschlussabteilung vom 17. November 2011 angebotene Verpflichtungszusage ist bindend. Das vorgenannte Schreiben ist Bestandteil dieses Beschlusses.
2. Das Verfahren wird nach Maßgabe des § 32 b Absatz 1 Satz 2 GWB eingestellt.
3. Die Gebühr für das Verfahren einschließlich der Entscheidung beträgt [...] Euro.
4. Der Widerruf dieser Verfügung bleibt vorbehalten.

Gründe
I.

1. Die Beteiligte ist eine im Freistaat Sachsen gelegene Stadt mit ca. 24.500 Einwohnern. Die Beteiligte vermarktet unter anderem die Wegerechte an ihren kommunalen Grundstücken zur Verlegung und zum Betrieb von Energieversorgungsnetzen. Zudem bietet sie über mehrere stadteigene Unternehmen wirtschaftliche Leistungen an, darunter die Fernwärmeversorgung durch die Wärmeversorgung Wachau GmbH.

2. Die Beigeladene ist schwerpunktmäßig im Bereich der Erzeugung und des Vertriebs von Strom, Erdgas und Fernwärme tätig. Sie bietet darüber hinaus über eine Tochtergesellschaft Netzdienstleistungen auf der Ebene der Strom- und Gasverteilernetze sowie im Bereich der Fernwärme an. Vor diesem Hintergrund hatte sich die Beigeladene um die Übernahme der Wegenutzungsrechte für Erdgas im Stadtgebiet der Beteiligten beworben, um dort als Netzbetreiber zukünftig ebenfalls entsprechende Netzdienstleistungen anbieten zu können. Die Beteiligte hat den Wegenutzungsvertrag nach dem Abschluss ihres Interessenbekundungsverfahrens letztlich nicht mit der Beigeladenen abgeschlossen, sondern mit dem Altkonzessionär MITGAS Mitteldeutsche Gasversorgung GmbH (im Folgenden „MITGAS“).

3. Aufgrund eines Schreibens der Beigeladenen vom 11. März 2011, bei der 10. Beschlussabteilung eingegangen am 15. März 2011, leitete die 10. Beschlussabteilung am 21. April 2011 von Amts wegen ein Verwaltungsverfahren gegen die Beteiligte wegen des Verdachts auf Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sowie einer verbotenen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung ein. Das Sächsische Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr als Landeskartellbehörde hatte die Sache zuvor mit Schreiben vom 18. April 2011 auf Antrag des Bundeskartellamts hin gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 GWB vorsorglich an das Bundeskartellamt abgegeben.

4. Aufgrund des plausiblen Vortrags der Beigeladenen bestand der Anfangsverdacht, dass die Beteiligte ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Vergabe örtlicher Wegenutzungsrechte dadurch missbraucht haben könnte, dass sie im Rahmen der Durchführung ihres o.g. Interessenbekundungsverfahrens mutmaßlich gegen die aus den europäischen Grundfreiheiten abgeleiteten Vergabeprinzipien und dabei insbesondere gegen das Transparenzgebot sowie das Diskriminierungsverbot verstieß. Von der Beigeladenen wurde insbesondere gerügt, dass ihr Bewerbungs- und Interessenbekundungsschreiben an die Beteiligte vom 24. Februar 2010 – von einer Eingangsbestätigung und einer Zwischennachricht auf ihre gesonderte Nachfrage hin abgesehen – im Folgenden ohne jegliche inhaltliche Resonanz blieb und dass sie erst durch einen Pressebericht vom Beschluss des Stadtrats der Beteiligten Kenntnis erlangte, die Gaskonzession für Markkleeberg an MITGAS zu vergeben. Gemäß dem Pressebericht seien hierfür langjährige Erfahrungen mit MITGAS, deren Ortskenntnis in Sachen Technik sowie deren Preisgestaltung ausschlaggebend gewesen.

5. Am 13. Mai 2011 wurde die Beigeladene auf ihren Antrag hin zum Verfahren beigeladen.

6. Mit Schreiben vom 14. Juni 2011 teilte die 10. Beschlussabteilung der Beteiligten die Ergebnisse ihrer bisherigen Ermittlungen mit. Der Beigeladenen wurde am 15. Juni 2011 eine Kopie dieses Schreibens übermittelt.

7. Mit Schreiben vom 15. Juni 2011 informierte die 10. Beschlussabteilung die MITGAS von der Verfahrenseinleitung und den bisherigen Ermittlungsergebnissen. Zugleich wies die 10. Beschlussabteilung MITGAS darauf hin, dass sie angesichts der offensichtlichen erheblichen Berührung ihrer Interessen durch das Verfahren und eine mögliche Entscheidung gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB die Beiladung zum Verfahren beantragen könne. MITGAS hat von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht.

8. Am 15. Juli 2011 wechselte die Zuständigkeit für die Verfahrensführung aufgrund einer internen Umstrukturierung von der 10. zur 8. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts.

9. Im Rahmen eines persönlichen Gesprächs im Bundeskartellamt am 16. August 2011 erläuterte die Beschlussabteilung der Beteiligten ihre wettbewerblichen Bedenken. Im Nachgang zu diesem Gespräch übermittelten die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten mit Schreiben vom 16. September 2011 den Entwurf einer Verpflichtungszusage der Beteiligten, den sie danach auf Grundlage der Anmerkungen der Beschlussabteilung sowie einer Stellungnahme der Beigeladenen, die von der Beschlussabteilung hierzu mit Schreiben vom 23. September 2011 sowie vom 21. Oktober 2011 befragt wurde, noch modifizierten.

10. Demnach verpflichtet sich die Beteiligte dazu, das mit der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 4. Dezember 2009 eingeleitete Verfahren zum Abschluss eines Konzessionsvertrages Gas für die Stadt Markkleeberg (einschließlich der Ortsteile Gaschwitz und Wachau) entsprechend ihrer Zusage im Stadium des Eingangs der Interessenbekundungen fortzusetzen. Sie wird dazu unmittelbar nach Erlass der Zusagenentscheidung auf die Aufhebung des dem Konzessionsvertrag Gas zwischen der Beteiligten und der MITGAS vom 18. Februar 2011 nebst Zusatzvereinbarung vom gleichen Tage zugrunde liegenden Beschlusses des Stadtrates der Stadt Markkleeberg vom 15. Dezember 2010 durch den Stadtrat hinwirken und das von MITGAS im Hinblick auf das anhängige Verfahren erklärte Angebot zur Aufhebung des am 18. Februar 2011 geschlossenen Konzessionsvertrages annehmen. Die Beteiligte wird der Beigeladenen und MITGAS, die gegenüber der Beteiligten jeweils ihr Interesse an der Übernahme der Wegenutzungsrechte für Gas bekundet hatten, unverzüglich nach Verbindlicherklärung der Zusage die Auswahlkriterien und ihre Gewichtung sowie die notwendigen Informationen zum Netz übermitteln. Schließlich verpflichtet sich die Beteiligte dazu, in einem am Ende des fortgesetzten Verfahrens einzugehenden Konzessionsvertrag Gas bestimmte Regelungen, die die Beschlussabteilung als kartellrechtlich problematisch einstuft, nicht mehr aufzunehmen. Die Einzelheiten zur angebotenen Verpflichtungszusage können dem als Anlage beigefügten Schreiben der Beteiligten vom 17. November 2011 entnommen werden, das Bestandteil dieses Beschlusses ist.

11. Die Beteiligte, die Beigeladene, die Landeskartellbehörde des Freistaates Sachsen und die Bundesnetzagentur haben mit Schreiben vom 14. November 2011 jeweils Gelegenheit erhalten, zum Beschlussentwurf Stellung zu nehmen.

II.

12. Die angebotene Verpflichtungszusage ist geeignet, die bestehenden vorläufigen Bedenken der Beschlussabteilung im Hinblick auf das beanstandete wettbewerbliche Verhalten der Beteiligten auszuräumen. Daher erklärt die Beschlussabteilung im Rahmen ihres Ermessens die Verpflichtungszusage für bindend und stellt das Verfahren vorbehaltlich ihrer in § 32 b Abs. 2 GWB enthaltenen Möglichkeiten ein.
13. Die vorläufige rechtliche Würdigung der Beschlussabteilung beruht auf den nachfolgend unter III. und IV. dargestellten Überlegungen.

III.

14. Die Zuständigkeit der Kartellbehörden für die Durchsetzung von Ansprüchen mit konzessionsrechtlichem Hintergrund richtet sich nach der Reichweite der kartellrechtlichen Tatbestände. Im Kontext der Neuvergabe von Konzessionsverträgen sind dies insbesondere die §§ 1, 19, 20 Abs. 1, 21 Abs. 2 GWB sowie Art. 101 und 102 AEUV. In diesem Rahmen können auch vertragliche (Neben-) Ansprüche eine Rolle spielen. Die Zuständigkeit der Kartellbehörden betrifft insbesondere die diskriminierungsfreie und wettbewerbliche Vergabe der Konzession durch die insoweit marktbeherrschende Gemeinde. (Vgl. Gemeinsamer Leitfaden von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt zur Vergabe von Stromund Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 8-13.)

15. Das Bundeskartellamt ist – unabhängig von der Frage, ob das Bundeskartellamt originär nach § 48 Abs. 2 GWB zuständig ist (Vgl. Gemeinsamer Leitfaden von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt zur Vergabe von Stromund Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 18.) – schon deshalb für das Verfahren zuständig, da die Landeskartellbehörde des Freistaates Sachsen auf vorsorglichen Antrag des Bundeskartellamts hin die Sache am 18. April 2011 nach § 49 Abs. 3 Satz 1 GWB abgegeben hat.

IV.

16. Gemeinden sind bei der Vergabe von Konzessionen für Gas- und Stromverteilernetze unternehmerisch tätig, da es sich um die entgeltliche Vergabe von Wegerechten handelt.(BGH, Urteil vom 11.11.2008, KZR 43/07, WuW/E DE-R 2581 – Neue Trift.) Die Beteiligte ist damit Unternehmen i.S.d. GWB. Aus dem weiten Unternehmensbegriff des § 130 Abs. 1 GWB folgt, dass die öffentliche Hand grundsätzlich überall dort als Unternehmen i.S.d. GWB anzusehen ist, wo sie sich durch das Angebot von wirtschaftlichen Leistungen oder durch die Nachfrage nach solchen Leistungen wirtschaftlich betätigt (vgl. Stadler in Langen/Bunte, GWB, 10. Aufl., § 130 Rz. 12 m.w.N.). Das deutsche und europäische Wettbewerbsrecht ist daher anwendbar.

17. Die Disposition über die Neuvergabe der Konzessionen steht nach § 46 EnWG allein der jeweiligen Gemeinde zu. Sie ist folglich in Bezug auf die örtlichen Konzessionen marktbeherrschend und damit Normadressatin der §§ 19 und 20 GWB und im Einzelfall unter Umständen auch des Art. 102 AEUV.(Vgl. zur Marktabgrenzung und Marktmacht den Gemeinsamen Leitfaden von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 16-20.) Dies gilt vorliegend uneingeschränkt ebenso für die Beteiligte.

18. Bei der Auswahl des Konzessionärs trägt die Gemeinde im Sinne des Allgemeinwohls und der Ziele des § 1 EnWG – einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltfreundlichen Energieversorgung – eine besondere Verantwortung für den Wettbewerb um die Konzession, aber auch für den Wettbewerb auf den Endkundenmärkten. Dies ist jetzt in § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG in der neuen seit dem 4. August 2011 geltenden Fassung ausdrücklich geregelt worden: „Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinden den Zielen des § 1 verpflichtet.“

19. Der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde bei der Vergabe örtlicher Wegerechte i.S.d. §§ 19, 20 GWB und ggf. Art. 102 AEUV ist nach Auffassung des Bundeskartellamtes und der Bundesnetzagentur unter anderem insbesondere dann gegeben, wenn sie

• ihre Auswahlkriterien und deren Gewichtung gegenüber den Bietern nicht klar benennt und/oder
• einzelne Bieter ohne sachlichen Grund bevorzugt und/oder
• im Rahmen der Konzessionsvergabe Gegenleistungen fordert oder sich zusagen lässt, die im Widerspruch zur KAV stehen.

Abhängig von der jeweiligen Verhaltensweise kann auch ein Verstoß gegen § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV in Betracht kommen.(Durch den Abschluss eines solchen Konzessionsvertrages kann im Einzelfall der regulatorisch vorgegebene Wettbewerb um die Konzession durch Abschluss eines rechtswidrigen Vertrages beschränkt werden. Nach der Rechtsprechung des 2. Kartellsenats des OLG Düsseldorf sind die wettbewerbsfördernden Zielsetzungen anderer Gesetze auch im Rahmen von § 1 GWB heranzuziehen (OLG Düsseldorf, U.v. 12.3.2008 – VI-2 U (Kart) 8/07 – Verlängerung ohne Bekanntmachung, Rn. 43 Juris.). Zustimmend Rosin/Semmler/Hermeier, ET 2010, 88, 91.)

20. Vorliegend hat die Beteiligte das Auslaufen der Wegenutzungsverträge mit der MITGAS für die Gasversorgungsnetze in den Ortsteilen Markkleeberg und Gaschwitz (jeweils zum 30. April 2012) sowie Wachau (zum 31. Mai 2012) durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 4. Dezember 2009 gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG bekannt gemacht. Zugleich bat die Beteiligte „qualifizierte“ Gasversorgungsunternehmen, die Interesse am Abschluss eines neuen Gas-Wegenutzungsvertrages über das gesamt Stadtgebiet mit einer 20-jährigen Laufzeit hatten, um entsprechende schriftliche Mitteilung. Daraufhin gingen bei der Beteiligten fristgerecht schriftliche Interessenbekundungen der MITGAS (am 10. Dezember 2009) sowie der Beigeladenen (am 24. Februar 2010) ein. Im Laufe ihres Interessenbekundungsverfahrens hat sich die Beteiligte gegenüber den tatsächlichen und potentiellen Bewerbern um die Konzession nicht zu den genauen Kriterien hinsichtlich der Auswahl des Konzessionsnehmers geäußert. Auch die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger enthielt insoweit keine weiterführenden Informationen. Anders als bei vergleichbaren Verfahren anderer Kommunen folgte auf die Bekanntmachung weder ein konkretisierender Verfahrensbrief als notwendige Grundlage für ein konkretes Angebot der Bewerber, in dem die Entscheidungskriterien dargelegt worden wären, noch erhielten die Bewerber später Gelegenheit zu einer mündlichen Präsentation ihrer Bewerbung vor den städtischen Gremien. Auch ist die Beteiligte später nach Abschluss des Interessenbekundungsverfahrens nicht ihrer sich aus § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG ergebenden Verpflichtung nachgekommen, bei einer Bewerbung mehrerer Unternehmen ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu machen. Die angeblich maßgeblichen Gründe ergaben sich für die Beigeladene lediglich im Nachhinein aus einem Pressebericht über den Beschluss des Stadtrates der Beteiligten, die Gaskonzession an MITGAS zu vergeben. Auf eine an sie gerichtete schriftliche Beschwerde der Beigeladenen vom 11. Januar 2011 hin führte die Beteiligte in ihrem Schreiben an die Beigeladene vom 3. Februar 2011 aus, dass der Stadtrat bei seiner Entscheidung davon ausgegangen sei, dass die Beigeladene grundsätzlich gleichermaßen die Voraussetzungen zum Abschluss des Gaskonzessionsvertrages erfüllt habe wie MITGAS. [...] Vergleichbare Bedenken hätten im Hinblick auf MITGAS nicht bestanden.

21. Indem die Beteiligte im Interessenbekundungsverfahren keine Transparenz hinsichtlich ihrer Entscheidungskriterien herstellte, verstieß sie nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung gegen § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB. Durch ihr missbräuchliches Verhalten wurde zumindest die Beigeladene – sowie gegebenenfalls weitere potentielle Interessenten – im Wettbewerb um die Gaskonzession in Markkleeberg behindert. Eine zielgerichtete, d.h. nicht auf allgemeine Aussagen zur eigenen „Qualifizierung“ als Konzessionsnehmer und Netzbetreiber beschränkte Bewerbung um die Konzession war unter den gegebenen Umständen nicht möglich. Insbesondere war es der Beigeladenen nicht möglich, gezielt zur Frage ihrer eigenen finanziellen Stabilität und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vorzutragen.

22. Hinzu kommt, dass die von der Beteiligten nicht nach außen kommunizierten und nur intern angewandten Entscheidungskriterien nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung jedenfalls zum Teil keinen Zusammenhang mit dem Netzbetrieb oder den Zielen des § 1 EnWG aufwiesen. So fällte die Beteiligte ihre Entscheidung über die Vergabe der Wegenutzungsrechte unter anderem anhand eines Vergleichs der Versorgungstarife der Bewerber im Gasvertrieb sowie in Ansehung der bisherigen Erfahrungen der Beteiligten mit dem Bewerber als Konzessionsnehmer und Netzbetreiber in Markkleeberg. Gerade Letzteres führte nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung dazu, dass einzelne Bieter (hier insbesondere die Beigeladene) gegenüber anderen Bietern (hier der Altkonzessionär MITGAS) ohne sachlich gerechtfertigten Grund behindert und diskriminiert wurden. Die Beschlussabteilung geht daher vorläufig davon aus, dass die Beteiligte in dieser Hinsicht gegen §§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB verstoßen hat. Im Übrigen hatte die Analyse der von der Beteiligten vorgelegten Unterlagen durch die Beschlussabteilung zum vorläufigen Ergebnis, dass die Beteiligte die MITGAS nicht nur während des laufenden Interessenbekundungsverfahrens, sondern bereits in der Konzeptionsphase gegenüber anderen Bietern oder potentiellen Interessenten bevorzugt behandelt und ihr Gelegenheit gegeben hat, ihre wirtschaftlichen Interessen einzubringen.

23. Im Ergebnis hat die Beteiligte am 18. Februar 2011 einen Konzessionsvertrag Gas mit der MITGAS abgeschlossen, der eine Laufzeit vom 1. Mai 2012 bis zum 30. April 2032 aufweist. Diese Vereinbarung verstößt nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung gegen das Verbot des § 1 GWB, da der gesetzlich intendierte Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte für Gas in Markkleeberg beschränkt wurde. Die Beschlussabteilung geht vorläufig nicht davon aus, dass diesbezüglich die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 GWB vorliegen.

24. Darüber hinaus enthält der Konzessionsvertrag Gas vom 18. Februar 2011 für sich betrachtet einige kartellrechtlich problematische Regelungen, die nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung bereits ein separates Aufgreifen rechtfertigten. Dies betrifft erstens eine Regelung, mit der sich die Beteiligte vom Konzessionär Leistungen im Zusammenhang mit dem Bau und dem Betrieb von Anlagen zur Kraft-Wärme-Kopplung zusagen lässt und die nach vorläufiger Einschätzung der Beschlussabteilung gegen das Nebenleistungsverbot des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV verstößt. Hierdurch hat die Beteiligte ihre marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt für die entgeltliche Vergabe von Wegenutzungsrechten für Gas im Stadtgebiet Markkleeberg missbraucht und dabei andere Unternehmen behindert und diskriminiert (Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB). Zugleich liegt eine Wettbewerbsbeschränkung vor, die nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung nicht nach § 2 GWB vom Verbot des § 1 GWB freigestellt ist. Zweitens enthält die Zusatzvereinbarung zum Konzessionsvertrag Gas eine Zusatzklausel zum Fernwärmevorranggebiet Wachau- Nord mit einem Wettbewerbsverbot, das nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung eine nach § 1 GWB verbotene Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und nicht nach § 2 GWB freigestellt ist. Drittens enthält der Konzessionsvertrag vom 18. Februar 2011 eine Regelung, nach der der Konzessionär dazu verpflichtet ist, seinen über die Kann-Vorschrift des § 2 Abs. 6 Satz 2 KAV eröffneten Handlungsspielraum hinsichtlich der Hinzurechnung der Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt in jedem Fall positiv auszuüben. Die Beschlussabteilung hält diese Regelung vorläufig für einen missbräuchlichen Eingriff des Konzessionsgebers in die Entscheidungsautonomie des Konzessionsnehmers sowie für eine Wettbewerbsbeschränkung.

25. Durch die angebotene und oben unter Rz. 10 näher dargestellte Zusage ist gewährleistet, dass das Verfahren zur Neuvergabe der Wegenutzungsrechte Gas in Markkleeberg zeitnah unter modifizierten, unter allen relevanten Gesichtspunkten kartellrechtskonformen Rahmenbedingungen fortgesetzt wird. Die Wettbewerbsbeschränkung wird hierdurch beseitigt. Da nunmehr Transparenz hinsichtlich der Entscheidungskriterien der Beteiligten herrscht, können die Bieter hierzu in ihren Bewerbungen gezielt vortragen und das Gespräch mit der Beteiligten suchen. Schließlich stellt die Zusage sicher, dass die von der Beschlussabteilung beanstandeten vertraglichen Regelungen im zukünftig neu abzuschließenden Konzessionsvertrag Gas nicht mehr enthalten sein werden.

26. Der in Verfügungsziffer 4. aufgenommene Widerrufsvorbehalt dient als Möglichkeit zur Aufhebung der Verbindlichkeitserklärung in solchen Fällen, die durch § 32 b Abs. 2 GWB möglicherweise nicht abgedeckt sind.

V.
[Gebühren]

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich binnen einer mit Zustellung des Beschlusses beginnenden Frist von einem Monat beim Bundeskartellamt, Kaiser- Friedrich-Straße 16, 53113 Bonn, einzureichen. Es genügt jedoch, wenn sie innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht Düsseldorf, eingeht.

Die Beschwerde ist durch einen beim Bundeskartellamt oder beim Beschwerdegericht einzureichenden Schriftsatz zu begründen. Die Frist für die Beschwerdebegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, und die – gegebenenfalls auch neuen – Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anordnen.

Beschluss

In dem Verwaltungsverfahren
gegen die

Große Kreisstadt Dinkelsbühl
– Beteiligte –

beigeladen:
N-ERGIE Aktiengesellschaft
– Beigeladene –

wegen des Verdachts auf Verstoß gegen §§ 1, 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV hat die 8. Beschlussabteilung am 18. Oktober 2011 beschlossen:

1. Die von der Beteiligten mit Schreiben an die Beschlussabteilung vom 14. September 2011 angebotene Verpflichtungszusage ist bindend. Das vorgenannte Schreiben ist Bestandteil dieses Beschlusses.
2. Das Verfahren wird nach Maßgabe des § 32 b Absatz 1 Satz 2 GWB eingestellt.
3. Die Gebühr für das Verfahren einschließlich der Entscheidung beträgt [...] Euro.
4. Der Widerruf dieser Verfügung bleibt vorbehalten.

Gründe
I.

1. Die Beteiligte ist eine im Freistaat Bayern gelegene Kreisstadt mit ca. 11.500 Einwohnern. Die Beteiligte vermarktet unter anderem die Wegerechte an ihren kommunalen Grundstücken zur Verlegung und zum Betrieb von Energieversorgungsnetzen. Zudem bietet sie über ihren Eigenbetrieb Stadtwerke Dinkelsbühl wirtschaftliche Leistungen an, darunter die mit dem Betrieb von Verteilernetzen im Zusammenhang stehenden Netzdienstleistungen und die Energieträger Strom und Gas.

2. Die Beigeladene ist schwerpunktmäßig im Bereich der Erzeugung und des Vertriebs von Strom, Erdgas, Fernwärme und Wasser tätig. Sie bietet darüber hinaus über ihre Tochtergesellschaft N-ERGIE Service GmbH Netzdienstleistungen auf der Ebene der Strom- und Gasverteilernetze sowie in den Bereichen Fernwärme und Wasser an. Dabei ist die Beigeladene gegenwärtig unter anderem Konzessionsnehmerin und Netzbetreiberin für Strom in den im Dinkelsbühler Stadtgebiet gelegenen Ortschaften bzw. Ansiedlungen Scheckenmühle, Wolfertsbronn, Oberwinstetten, Unterwinstetten, Holzapfelshof, Hohenschwärz, Langensteinach, Sittlingen (zusammen: „Konzessionsgebiet A“), Gersbronn, Kobeltsmühle, Mögelinschlösslein, Mutschach, Gaismühle, Walkmühle, Neumühle, Radwang, Weidelbach, Neumühle, Reuenthal, Veitswend, Röthendorf, Ketschenweiler, Rauenstadt, Esbach, Obermeißling, Beutenmühle, Beutenhof, Oberradach, Unterradach (zusammen: „Konzessionsgebiet C“) sowie Burgstall, Rothof, Froschmühle, Pfaffenhof, Kemmleinsmühle, Lohe, Hellenbach, Hungerhof (Ungerhof), Tiefweg, Rosenhof und Bernhardswend (zusammen: „Konzessionsgebiet D“).

3. Über die vorgenannten Konzessionsgebiete A, C und D hinaus existieren in Dinkelsbühl zwei weitere Konzessionsgebiete für Strom: Konzessionsgebiet B umfasst Seidelsdorf einschließlich Kesselhof und Knorrenmühle, Oberradach sowie Unterradach, Konzessionsgebiet E umfasst das Stadtgebiet von Dinkelsbühl. Für Gas existiert ein einheitliches Konzessionsgebiet F, das die Stadt Dinkelsbühl mit allen ihren Stadtteilen bzw. zugehörigen Ansiedlungen umfasst.

4. Die Wegenutzungsrechte für Strom liegen im Konzessionsgebiet A derzeit bei der Beigeladenen. Vor dem Abschluss des entsprechenden Konzessionsvertrages am 24. Mai 2005 mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014 hat die Beteiligte weder das Auslaufen des vorangegangenen Konzessionsvertrages gemäß § 13 Abs. 3 EnWG a.F. bekannt gemacht noch ein Auswahlverfahren durchgeführt. Im Konzessionsgebiet B sind aktuell die Stadtwerke Dinkelsbühl (Seidelsdorf einschließlich Kesselhof und Knorrenmühle) bzw. die Beigeladene (Oberradach, Unterradach) die Konzessionäre. Im Hinblick auf Seidelsdorf hat die Beteiligte vor der Übernahme der Konzession von der Beigeladenen zum 1. Juli 2009 durch ihren Eigenbetrieb Stadtwerke Dinkelsbühl kein Auswahlverfahren durchgeführt. Ein förmlicher Konzessionsbeschluss zugunsten der Stadtwerke Dinkelsbühl wurde nicht getroffen. Die Konzession für die Ortsteile Ober- und Unterradach wurde zusammen mit der Konzession für das Konzessionsgebiet C im Elektronischen Bundesanzeiger vom 1. Dezember 2008 und vom 29. September 2010 als zum Konzessionsgebiet C gehörig ausgeschrieben. Das Konzessionierungsverfahren wurde noch nicht abgeschlossen. Konzessionsinhaber ist gegenwärtig noch die Beigeladene. Zwar hatte der Stadtrat der Beteiligten am 25. September 2009 beschlossen, die Stromkonzession für das Konzessionsgebiet C für zunächst ein Jahr den Stadtwerken Dinkelsbühl einzuräumen, jedoch kam es später nicht zur Übernahme des Stromnetzes von der Beigeladenen. Für das Konzessionsgebiet D besteht zwar ein Konzessionsvertrag vom 24. Mai 2005 mit der Beigeladenen mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2018, jedoch wurde zuvor von der Beteiligten weder das Auslaufen des vorangegangenen Konzessionsvertrages bekannt gemacht noch ein Auswahlverfahren durchgeführt. Für die Konzessionsgebiete E und F konnte die Beteiligte keine Wegenutzungsverträge vorlegen. Netzbetreiber in diesen Gebieten ist ihr Eigenbetrieb Stadtwerke Dinkelsbühl.

5. Im Laufe dieses Verfahrens erhielt die 10. Beschlussabteilung im Rahmen ihrer bundesweiten Befragung sämtlicher Gasverteilnetzbetreiber im Missbrauchsverfahren gegen die GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH (B10-11/09-B) zudem davon Kenntnis, dass die Beteiligte über ihren Eigenbetrieb Stadtwerke Dinkelsbühl von Drittlieferanten für Erdgas in Dinkelsbühl überhöhte Konzessionsabgaben für Durchleitungen erhebt. Dabei kommt als Abgrenzungskriterium zwischen der höheren Tarif-Konzessionsabgabe und der niedrigen Konzessionsabgabe für Sonderverträge eine Mengengrenze von 30.000 kWh/a zur Anwendung.

6. Die 10. Beschlussabteilung leitete am 14. Januar 2011 von Amts wegen ein Verwaltungsverfahren gegen die Beteiligte wegen des Verdachts auf Verstoß gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV im Zusammenhang mit dem Abschluss von Wegenutzungsverträgen i.S.d. § 46 EnWG ohne vorherige Durchführung von Interessenbekundungs- und Auswahlverfahren ein, das später um den Vorwurf eines Marktmachtmissbrauchs durch Erhebung überhöhter Konzessionsabgaben für Durchleitungen Dritter erweitert wurde (Verdacht auf Verstoß gegen § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB).

7. Die Landeskartellbehörde des Freistaates Bayern hatte die Sache zuvor am 11. Januar 2011 auf den Antrag des Bundeskartellamtes hin gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 GWB vorsorglich an das Bundeskartellamt abgegeben.

8. Mit Schreiben vom 9. Februar 2011 legten die Verfahrensbevollmächtigten zusammen mit ihrer Stellungnahme zum Sachverhalt einen ersten Entwurf einer Verpflichtungszusage vor, der in der Folgezeit von ihr im Dialog mit der 8. bzw. 10. Beschlussabteilung noch geändert und erweitert wurde. Am 20. Mai 2011 fand im Bundeskartellamt ein Gespräch zwischen der 10. Beschlussabteilung und den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten statt, das im Wesentlichen den Zusagenentwurf sowie den weiteren Fortgang des Verfahrens zum Gegenstand hatte.

9. Am 15. Juli 2011 wechselte die Zuständigkeit für die Verfahrensführung aufgrund einer internen Umstrukturierung von der 10. zur 8. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts.

10. Mit Schreiben vom 14. September 2011 hat die Beteiligte eine Verpflichtungszusage gemäß § 32 b Abs. 1 Satz 1 GWB angeboten. Die Große Kreisstadt Dinkelsbühl verpflichtet sich
1.) Bis zum 1. November 2011 im Bundesanzeiger entsprechend § 46 Abs. 3 EnWG bekannt zu machen, dass sie beabsichtigt, im Jahre 2012 zu entscheiden, mit welchem bzw. welchen Unternehmen sie Wegenutzungsverträge für die Stromversorgungsnetze bzw. das Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in der Großen Kreisstadt Dinkelsbühl für die Zeit nach dem 31. Dezember 2013 schließen wird.
2.) Das Bundeskartellamt über alle Verfahrensschritte bei der Vergabe der Wegenutzungsrechte für die Stromversorgungsnetze und das Gasversorgungsnetz zu informieren.
3.) Bei den Verfahren der Konzessionsvergabe den als Anlage 1 zum Schreiben vom 14. September 2011 beigefügten „Zeitplan für das Verfahren zur Vergabe der Stromkonzessionen und der Gaskonzession“ anzuwenden.
4.) Die übrigen zur Durchführung des Verfahrens zur Konzessionsvergabe notwendigen Unterlagen konform zu den relevanten gesetzlichen Bestimmungen auszugestalten und hierbei die entsprechenden Hinweise im „Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers“ (Abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsbeitraege/101215_
Leitfaden_Konzessionsrecht_BNetzA-BKartA.PDF.) zu beachten. Dies betrifft insbesondere

• die Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG,
• das Schreiben, mit dem bei den bisherigen Inhabern der Konzessionen Informationen über die Netze angefordert werden,
• den Verfahrensbrief an die Unternehmen, die nach der Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 EnWG ihr Interesse an den Konzessionen bekundet haben,
• die Vertraulichkeitsvereinbarung sowie
• die Entwürfe für Konzessionsverträge (Strom und Gas), die mit den Verfahrensbriefen an die Bieter versendet werden sollen.

5.) Gehen Interessenbekundungen mehrerer Unternehmen ein, wird die Stadt Dinkelsbühl ein Auswahlverfahren durchführen, das den Vorgaben entspricht, die in dem Gemeinsamen Leitfaden der Bundesnetzagentur und des Bundeskartellamtes vom 15. Dezember 2010 entnommen werden können.
6.) Die Stadt Dinkelsbühl wird für Gas, das von Dritten im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV im Wege der Durchleitung an Letztverbraucher in Dinkelsbühl geliefert wird, ab dem 1. Oktober 2011 lediglich Konzessionsabgaben für die Belieferung von sog. Sondervertragskunden gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV in Höhe von derzeit 0,03 Cent/kWh beanspruchen. Die Stadt Dinkelsbühl wird Drittlieferanten im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV, die für Gaslieferungen an Letztverbraucher in Dinkelsbühl in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 1. Oktober 2011 Konzessionsabgaben in Höhe von 0,22 Cent/kWh gezahlt haben, den Differenzbetrag in Höhe von 0,19 Cent/kWh erstatten. Die Erstattung wird bis zum 1. Dezember 2011 erfolgen.
7.) An die Verpflichtung gemäß Ziff. 6.) ist die Stadt Dinkelsbühl nicht mehr gebunden, wenn das Oberlandesgericht Düsseldorf den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 16.09.2009 (Az. B 10 – 11/09 „GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH“) ganz oder teilweise aufhebt. In diesem Fall wird sich die Stadt Dinkelsbühl bei der Erhebung künftiger Konzessionsabgaben von Drittlieferanten im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV an der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf bzw. im Falle einer Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf an der Entscheidung des Bundesgerichtshofs orientieren. Darüber hinaus behält sich die Stadt Dinkelsbühl vor, von Drittlieferanten nachträglich die Differenz zwischen der seit dem 1. Oktober 2011 zu niedrig angesetzten und der rechtlich zulässigen Konzessionsabgabe verlangen. Das Gleiche gilt, wenn ein Oberlandesgericht oder der Bundesgerichtshof in diesem oder einem anderen Rechtsstreit zu der Auffassung gelangen, dass Gemeinden unter bestimmten Voraussetzungen von Drittlieferanten im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV höhere Konzessionsabgaben als die Konzessionsabgaben für Sonderkunden gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV beanspruchen können und wenn diese Voraussetzungen in Dinkelsbühl vorliegen.

8.) Die Stadt Dinkelsbühl wird das Bundeskartellamt informieren, wenn sie beabsichtigt von Drittlieferanten im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV unter Berufung auf die Rechtsprechung wieder höhere Konzessionsabgaben als die Konzessionsabgaben für Sonderkunden gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV zu beanspruchen und/oder wenn sie beabsichtigt, Nachzahlungen von Drittlieferanten zu verlangen.

Einzelheiten zur angebotenen Verpflichtungszusage und dem Zeitplan können dem als Anlage beigefügten Schreiben der Beteiligten vom 14. September 2011 entnommen werden, das Bestandteil dieses Beschlusses ist.

11. Die Beteiligte, die Beigeladene, die Landeskartellbehörde des Freistaates Bayern und die Bundesnetzagentur haben mit Schreiben vom 23. September 2011 jeweils Gelegenheit erhalten, zum Beschlussentwurf Stellung zu nehmen. Stellungnahmen wurden nicht abgegeben.

II.

12. Die angebotene Verpflichtungszusage ist geeignet, die bestehenden vorläufigen Bedenken der Beschlussabteilung im Hinblick auf das beanstandete wettbewerbliche Verhalten der Beteiligten auszuräumen. Daher erklärt die Beschlussabteilung im Rahmen ihres Ermessens die Verpflichtungszusage für bindend und stellt das Verfahren vorbehaltlich ihrer in § 32 b Abs. 2 GWB enthaltenen Möglichkeiten ein.

13. Die vorläufige rechtliche Würdigung der Beschlussabteilung beruht auf den nachfolgend unter III. und IV. dargestellten Überlegungen.

III.

14. Die Zuständigkeit der Kartellbehörden für die Durchsetzung von Ansprüchen mit konzessionsrechtlichem Hintergrund richtet sich nach der Reichweite der kartellrechtlichen Tatbestände. Im Kontext der Neuvergabe von Konzessionsverträgen sind dies insbesondere die §§ 1, 19, 20 Abs. 1, 21 Abs. 2 GWB sowie Art. 101 und 102 AEUV. In diesem Rahmen können auch vertragliche (Neben-) Ansprüche eine Rolle spielen. Die Zuständigkeit der Kartellbehörden betrifft insbesondere die diskriminierungsfreie und wettbewerbliche Vergabe der Konzession durch die insoweit marktbeherrschende Gemeinde. (Vgl. zur Zuständigkeitsfrage den Gemeinsamen Leitfaden von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Abschnitt B, Rn. 8-13.)

15. Im Hinblick auf den ebenfalls verfahrensgegenständlichen Verdacht auf Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Vereinnahmung überhöhter Konzessionsabgaben für Gasdurchleitungen Dritter geht das Bundeskartellamt – wie schon in allen hierzu bereits geführten Verfahren (Vgl. BKartA, Beschluss vom 03.06.2009, Az. B10-71/08, WuW/E DE-V 1729 – GGEW Bergstraße; BKartA, Beschluss vom 16.09.2009, Az. B10-11/09, WuW/E DE-V 1803 – GAG Gasversorgung Ahrensburg; BKartA, Beschluss vom 17.09.2009, Az. B10-74/08 – Stadtwerke Torgau; BKartA, Beschluss vom 27.04.2010, Az. B10-42/09 – Stadtwerke Völklingen. In Bezug auf den Beschluss gegen die GAG Gasversorgung Ahrensburg ist vor dem OLG Düsseldorf eine Beschwerde anhängig (Az.: VI-2 Kart 10/09 [V]).) – weiterhin davon aus, dass seine Zuständigkeit auch im Verhältnis zu den Regulierungsbehörden i.S.d. § 54 Abs. 1 EnWG gegeben ist. Nach § 130 Abs. 3 GWB stehen die Vorschriften des EnWG generell der Anwendung der §§ 19, 20 und 29 GWB nicht entgegen, soweit in § 111 EnWG keine andere Regelung getroffen ist. Nach § 111 Abs. 1 Satz 2 EnWG bleiben die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden unberührt, soweit das EnWG oder auf seiner Grundlage erlassene Rechtsverordnungen nicht ausdrücklich abschließende Regelungen treffen.

16. Es ist auch keine abschließende Regelung einschlägig, die die Anwendbarkeit der §§ 19, 20 oder 29 GWB und die sachliche Zuständigkeit des Bundeskartellamtes ausschließt. Der im Verhältnis zu §§ 19, 20 und 29 GWB abschließende Charakter einer Regelung muss nach § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG ausdrücklich festgelegt sein. Nach § 111 Abs. 2 EnWG sind die Bestimmungen des Teils 3 (also §§ 11 bis 35 EnWG) abschließend; das gleiche gilt für die auf Grundlage dieser Bestimmungen erlassenen Rechtsverordnungen. Die materiellen Regelungen zu Wegerechten und zu Konzessionsabgaben finden sich jedoch in §§ 46 und 48 EnWG und mithin in Teil 5 des EnWG; die KAV beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 48 Abs. 2 EnWG. Keine dieser Normen bestimmt, dass die enthaltenen Regelungen abschließend im Hinblick auf die Anwendung von Normen des GWB sein sollen.

17. Vielmehr stellt § 46 Abs. 5 EnWG für den Bereich der Vergabe der Wegenutzungsverträge nach § 46 EnWG und der als Gegenleistung für die Einräumung von Wegenutzungsrechten in § 46 Abs. 1 i.V.m. § 48 EnWG geregelten Konzessionsabgaben noch einmal klar, dass die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem GWB unberührt bleiben. Damit hat der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit des Bundeskartellamtes für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Vergabe von Wegerechten und für die Erhebung der Konzessionsabgaben nochmal bestätigt. Aus § 6 KAV ergibt sich nichts anderes, denn er enthält schon keine ausdrücklich abschließende Regelung i.S.d. § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Im Übrigen genösse § 46 Abs. 5 EnWG als normhierarchisch höherrangige Spezialzuweisung den Vorrang.

18. Es besteht auch keine möglicherweise vorrangige aufsichtsrechtliche Kompetenz der Energieaufsicht. Verstöße gegen die KAV unterliegen zwar auch der allgemeinen Energieaufsicht nach § 65 Abs. 1 Alt. 2 bzw. Abs. 2 Alt. 2 EnWG. Gegenstand des von der Beschlussabteilung eingeleiteten Verfahrens ist jedoch schon nicht primär die Unvereinbarkeit der Erhebung überhöhter Konzessionsabgaben mit den Bestimmungen der KAV, sondern der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten durch die Behinderung von Drittlieferanten nach § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB beim Zugang zum nachgelagerten Markt der Belieferung von nichtleistungsgemessenen Endkunden mit Gas durch die Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt.

19. Das Bundeskartellamt ist – unabhängig von der Frage, ob das Bundeskartellamt originär nach § 48 Abs. 2 GWB zuständig ist (Siehe dazu den Gemeinsamen Leitfaden von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 18.) – schon deshalb für das Verfahren zuständig, da die Landeskartellbehörde des Freistaates Bayern auf vorsorglichen Antrag des Bundeskartellamts die Sache am 11. Januar 2011 nach § 49 Abs. 3 Satz 1 GWB abgegeben hat.

IV.

20. Gemeinden sind bei der Vergabe von Konzessionen für Gas- und Stromverteilernetze unternehmerisch tätig, da es sich um die entgeltliche Vergabe von Wegerechten handelt.(BGH, Urteil vom 11.11.2008, KZR 43/07, WuW/E DE-R 2581 – Neue Trift.) Die Beteiligte ist damit Unternehmen i.S.d. GWB. Aus dem weiten Unternehmensbegriff des § 130 Abs. 1 GWB folgt, dass die öffentliche Hand grundsätzlich überall dort als Unternehmen i.S.d. GWB anzusehen ist, wo sie sich durch das Angebot von wirtschaftlichen Leistungen oder durch die Nachfrage nach solchen Leistungen wirtschaftlich betätigt (vgl. Stadler in Langen/Bunte, GWB, 10. Aufl., § 130 Rz. 12 m.w.N.). Das deutsche und europäische Wettbewerbsrecht ist daher anwendbar.

21. Die Disposition über die Neuvergabe der Konzessionen steht nach § 46 EnWG allein der jeweiligen Gemeinde zu. Sie ist folglich in Bezug auf die örtlichen Konzessionen marktbeherrschend und damit Normadressatin der §§ 19 und 20 GWB und im Einzelfall unter Umständen auch des Art. 102 AEUV.(Vgl. zur Marktabgrenzung und Marktmacht den Gemeinsamen Leitfaden von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 16-20.) Dies gilt vorliegend uneingeschränkt ebenso für die Beteiligte.

22. Bei der Auswahl des Konzessionärs trägt die Gemeinde im Sinne des Allgemeinwohls und der Ziele des § 1 EnWG – einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltfreundlichen Energieversorgung – eine besondere Verantwortung für den Wettbewerb um die Konzession, aber auch für den Wettbewerb auf den Endkundenmärkten. Dies ist jetzt in § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG in der neuen seit dem 04.08.2011 geltenden Fassung ausdrücklich geregelt worden: „Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinden den Zielen des § 1 verpflichtet.“

23. Der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde bei der Vergabe örtlicher Wegerechte i.S.d. §§ 19, 20 GWB und ggf. Art. 102 AEUV ist nach Auffassung des Bundeskartellamtes und der Bundesnetzagentur unter anderem insbesondere dann gegeben, wenn sie

• die Konzession ohne die nach § 46 Abs. 3 EnWG in Übereinstimmung mit europäischen primärrechtlichen Vorgaben erforderliche Bekanntmachung vergibt,
• im Rahmen der Konzessionsvergabe Gegenleistungen fordert oder sich zusagen lässt, die im Widerspruch zur KAV stehen, darunter insbesondere – im Widerspruch zu §§ 1 Abs. 3 und 4, 2 Abs. 6 KAV – die hohe Tarif-Konzessionsabgabe für alle Durchleitungsfälle bei Gaslieferungen,
• einzelne Bieter, insbesondere mit der Gemeinde verbundene Unternehmen, ohne sachlichen Grund bevorzugt.

24. Abhängig von der jeweiligen Verhaltensweise kann auch ein Verstoß gegen § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV in Betracht kommen. (Durch den Abschluss eines solchen Konzessionsvertrages kann im Einzelfall der regulatorisch vorgegebene Wettbewerb um die Konzession durch Abschluss eines rechtswidrigen Vertrages beschränkt werden. Nach der Rechtsprechung des 2. Kartellsenats des OLG Düsseldorf sind die wettbewerbsfördernden Zielsetzungen anderer Gesetze auch im Rahmen von § 1 GWB heranzuziehen (OLG Düsseldorf, U.v. 12.3.2008 – VI-2 U (Kart) 8/07 – Verlängerung ohne Bekanntmachung, Rn. 43 Juris.). Zustimmend Rosin/Semmler/Hermeier, ET 2010, 88, 91.) Vorliegend hat die Beteiligte die Wegenutzungsrechte zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Stadtgebiet Dinkelsbühl mit Strom und Gas teilweise ohne vertragliche Regelung an ihre Eigengesellschaft Stadtwerke Dinkelsbühl vergeben (Konzessionsgebiete E und F). Nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung liegt darin ein Verstoß gegen § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Insoweit ältere Wegenutzungsverträge existierten, hat die Beteiligte ferner entgegen § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG das Auslaufen dieser Verträge nicht bzw. jedenfalls nicht fristgerecht öffentlich bekannt gemacht (Konzessionsgebiete A, C, D). Schließlich hat die Beteiligte in keinem ihrer Konzessionsgebiete vor der Neuvergabe der Konzessionen ein transparentes, diskriminierungsfreies Verfahren zur Auswahl des neuen Konzessionsnehmers durchgeführt. Nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung hat die Beteiligte mit ihren Verstößen gegen § 46 EnWG ihre marktbeherrschende Stellung 7 Durch den Abschluss eines solchen Konzessionsvertrages kann im Einzelfall der regulatorisch vorgegebene Wettbewerb um die Konzession durch Abschluss eines rechtswidrigen Vertrages beschränkt werden. Nach der Rechtsprechung des 2. Kartellsenats des OLG Düsseldorf sind die wettbewerbsfördernden Zielsetzungen anderer Gesetze auch im Rahmen von § 1 GWB heranzuziehen (OLG Düsseldorf, U.v. 12.3.2008 – VI-2 U (Kart) 8/07 – Verlängerung ohne Bekanntmachung, Rn. 43 Juris.). Zustimmend Rosin/Semmler/Hermeier, ET 2010, 88, 91. bei der Konzessionsvergabe dazu missbraucht, potentiell an der Übernahme der Konzessionen interessierte Netzbetreiber ohne sachliche Rechtfertigung zu behindern (Verstoß gegen § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB). Der wirtschaftliche Anreiz hierzu ergab sich für die Beteiligte insbesondere daraus, dass ihr Eigenbetrieb Stadtwerke Dinkelsbühl selbst als Netzbetreiber tätig ist. Insoweit gelang es lediglich der Beigeladenen, sich abseits eines wettbewerblich ausgestalteten Verfahrens zumindest zeitweise einige der in Rede stehenden Wegenutzungsrechte zu sichern. Nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung hat die Beteiligte mit ihrem Verhalten zugleich den gesetzlich intendierten Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte für Strom und Gas in Dinkelsbühl beschränkt und damit gegen das Verbot des § 1 GWB verstoßen, ohne dass hierfür die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 GWB vorlägen. Eine Beurteilung nach Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV führte insoweit zu keinem anderen Ergebnis.

25. Nach vorläufiger Ansicht der Beschlussabteilung hat die Beteiligte ferner auf der Grundlage ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem relevanten Markt für die Einräumung der Wegenutzungsrechte für Gas in Dinkelsbühl die Wettbewerbsmöglichkeiten der mit ihrem Eigenbetrieb Stadtwerke Dinkelsbühl auf den nachgelagerten Gasvertriebsmärkten tatsächlich oder potentiell im Wettbewerb stehenden Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise beeinträchtigt, ohne dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund erkennbar wäre (Verstoß gegen § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB). Die Beteiligte bzw. ihr Eigenbetrieb Stadtwerke Dinkelsbühl, der in Dinkelsbühl zugleich als Gasnetzbetreiber agiert, praktiziert eine grenzwertabhängige Einstufung von Gaslieferungen. Sie erhebt bis zu diesem Grenzwert auch von dritten Gaslieferanten zusätzlich zum Durchleitungsentgelt ein Entgelt in Höhe des Konzessionsabgabensatzes für Tariflieferungen, welcher gegenüber dem Satz für Sondervertragslieferungen um ein Vielfaches höher liegt. Die Fakturierung einer höheren Konzessionsabgabe führt zu einer Steigerung der Kosten bei Drittlieferanten. Aufgrund dieser Wirkung fällt das Verhalten der Beteiligten in die Missbrauchsfallgruppe des Behinderungsmissbrauchs „raising rivals‘ costs“. (Vgl. zur wettbewerblichen Beurteilung insbesondere die Ausführungen in BKartA, Beschluss vom 16.09.2009, Az. B10-11/09 – GAG Gasversorgung Ahrensburg, Rz. 37ff., abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Missbrauchsaufsicht/B10-11-09_GAG_Ahrensburg. pdf. Vor dem OLG Düsseldorf ist eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde anhängig (Az.: VI-2 Kart 10/09 [V]).)

26. Durch die angebotene und oben unter Rz. 10 näher dargestellte Zusage ist gewährleistet, dass die Wegenutzungsrechte für sämtliche Konzessionsgebiete in Dinkelsbühl in einem zeitnah beginnenden, unter allen relevanten Gesichtspunkten gesetzeskonformen Verfahren neu vergeben werden. Die Wettbewerbsbeschränkung wird hierdurch beseitigt und ein Wettbewerb um die Konzessionen in Dinkelsbühl neu eröffnet, an dem sich nicht nur die Stadtwerke Dinkelsbühl sowie die Beigeladene, sondern auch weitere Netzbetreiber beteiligen können. Ferner verpflichtet sich die Beteiligte dazu, den betroffenen Drittlieferanten für Gas in Dinkelsbühl die von ihnen nach vorläufiger Ansicht der Beschlussabteilung zu viel gezahlten Konzessionsabgaben kurzfristig zurück zu erstatten. Insoweit gleicht die Beteiligte den in der Vergangenheit unmittelbar entstandenen wirtschaftlichen Schaden aus und stellt für die Zukunft zu Gunsten der Endverbraucher sicher, dass Drittunternehmen in Dinkelsbühl im Wettbewerb mit dem stadteigenen Grundversorger Erdgas zu wettbewerbsfähigen Konditionen anbieten können.

27. Der in Verfügungsziffer 4. aufgenommene Widerrufsvorbehalt dient als Möglichkeit zur Aufhebung der Verbindlichkeitserklärung in solchen Fällen, die durch § 32 b Abs. 2 GWB möglicherweise nicht abgedeckt sind.

V.
[Gebühren]

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich binnen einer mit Zustellung des Beschlusses beginnenden Frist von einem Monat beim Bundeskartellamt, Kaiser- Friedrich-Straße 16, 53113 Bonn, einzureichen. Es genügt jedoch, wenn sie innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht Düsseldorf, eingeht. Die Beschwerde ist durch einen beim Bundeskartellamt oder beim Beschwerdegericht einzureichenden Schriftsatz zu begründen. Die Frist für die Beschwerdebegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, und die – gegebenenfalls auch neuen – Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anordnen.

Mit dem Beschluss verpflichtet die BNetA die E.ON Mitte AG unter anderem:

1. Bestimmte Mittelspannungsleitungen nach Wahl des neuen Konzessionsnehmers zu übereignen oder Besitz hieran zu verschaffen.
2. Ein Netzentflechtungskonzept zusammen mit dem neuen Konzessionsnehmer zu erarbeiten und dies der BNetzA innerhalb einer bestimmten Frist einschließlich eines Zeitplans für die Umsetzung vorzulegen.

Bemerkenswert an dem Beschluss ist, dass sich die BNetA gemäß § 65 Abs. 2 EnWG in dieser Angelegenheit für zuständig erklärt. Es besteht nach Ansicht der BNetA keine alleinige Zuständigkeit der Zivilgerichte.

Ferner darf die E.ON Mitte AG nach Ansicht der BNetA die Netzübergabe dann nicht verweigern, wenn der neue Konzessionsnehmer eine Zahlung unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung anbietet. Zur Höhe eines solchen Vorbehaltskaufpreises äußert sich die BNetA allerdings nicht.

Siehe auch unsere Kurzmitteilung zu diesem Urteil.

Tenor:

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Ratsbeschluss vom 20. Juli 2011 betreffend den Vertragsabschluss mit der Beigeladenen zu vollziehen, bis die Antragsgegnerin eine neue diesbezügliche Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen hat.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

2. Der Streitwert wird auf 55.000,00 EUR festgesetzt.

1 G r ü n d e :

2 Die Kammer entscheidet, ohne der Antragstellerin zuvor die begehrte Akteneinsicht auch in den “ungeschwärzten” Teil des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin gewährt zu. Mit dieser Vorgehensweise wird der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht verletzt. Die Vorenthaltung von Akteneinsicht stellt nämlich nicht aus sich heraus – gewissermaßen automatisch – einen Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs dar; ob dies der Fall ist, bemisst sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls.

3 Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10. Oktober 1989 – 9 B 268.89 -, juris Rn. 3.

4 Diese sind hier dadurch gekennzeichnet, dass die Kammer, wie im Folgenden näher ausgeführt wird, ihre Entscheidung zuungunsten der Antragstellerin ausschließlich auf Umstände stützt, die ihr nicht nur bekannt sind; sie hat zu den damit in Zusammenhang stehenden Rechtsfragen auch mehrfach Stellung genommen. Hiervon ausgehend ist nicht ersichtlich, welche entscheidungserheblichen Gesichtspunkte sie bei einer uneingeschränkten Einsicht in den Verwaltungsvorgang noch vorgetragen hätte.

5 Der sinngemäße Antrag, 1. a) der Antragsgegnerin per einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Ratsbeschluss vom 20. Juli 2011 zu vollziehen, d.h. einen Wegenutzungsvertrag mit der Beigeladenen zu schließen, und/oder einen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eventuell bereits geschlossenen künftigen Wegenutzungsvertrag zu vollziehen,

6 b) die Antragsgegnerin wegen eines andernfalls mit Ablauf des 31. Dezember 2011 drohenden konzessionsvertragslosen Zustandes per einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den künftigen Wegenutzungsvertrag mit der Antragstellerin auf Grundlage deren gültigen ursprünglichen Angebotes vom 28. April 2010 in der aktualisierten Fassung vom 19. November 2010, hilfsweise in der nochmals aktualisierten Fassung vom 21. Juni 2011 zu schließen und das entsprechende Angebot der Beigeladenen abzulehnen,

7 c) hilfsweise zu Ziff. 1.b), die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Bieterverfahren um den Abschluss des zukünftigen Wegenutzungsvertrags mit der Antragsgegnerin in den Stand vom 23. November 2010 zurückzuversetzen und die jeweiligen Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen auf Abschluss des künftigen Wegenutzungsvertrag jeweils vom April 2010 in den jeweils aktualisierten Fassungen vom November 2010, hilfsweise in den nochmals aktualisierten Fassungen vom Juni 2011, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten, diese Angebotsbewertung ordnungsgemäß zu dokumentieren und die Antragstellerin sowie die Beigeladene über das Ergebnis der erneuten Angebotsbewertung schriftlich zu informieren,

8 2. hilfsweise zu Ziff. 1.,

9 a) wie zu Ziff. 1. beantragt, jedoch mit der Maßgabe, die gemäß Ziff. 1.a) beantragte Untersagung eines Vertragsschlusses und/oder einer Vollziehung des Vertrages jedenfalls für denjenigen Zeitraum vorläufig anzuordnen, bis in einem sodann unverzüglich von der Antragstellerin anzustrengenden Hauptsacheverfahren die Antragsgegnerin rechtskräftig zum Abschluss des künftigen Gas-Konzessionsvertrages mit der Antragstellerin oder dazu verpflichtet ist, die Angebote der Antragstellerin und des Bieterunternehmens B. O1. I1. AG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten, diese Angebotsbewertung ordnungsgemäß zu dokumentieren und die Antragstellerin sowie das Bieterunternehmen B. O. I. AG über das Ergebnis der erneuten Angebotsbewertung schriftlich zu informieren,

10 b) hilfsweise zu Ziff. 2.a), wie zu Ziff. 2.a) beantragt, jedoch die dort beantragte Untersagung für denjenigen Zeitraum vorläufig anzuordnen, bis in einem sodann unverzüglich von der Antragstellerin anzustrengenden Hauptsacheverfahren über den darin von ihr zu stellenden Antrag rechtskräftig entschieden ist,

11 hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

12 Der Antrag zu 1.a) ist zulässig

13 – vgl. zur Eröffnung des Verwaltungsrechtwegs den rechtskräftigen Kammerbeschluss vom 22. Juli 2011 -

14 und begründet; im Hinblick auf die begehrte Untersagung der Vollziehung des Beschlusses des Rates der Antragsgegnerin vom 20. Juli 2011 hat die Antragstellerin – wie für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) erforderlich – sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

15 Der Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz, ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin ausweislich ihres Schreibens an die Antragstellerin vom 21. Juli 2011 beabsichtigt, den streitbefangenen Wegenutzungsvertrag gemäß § 46 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) mit der Beigeladenen abzuschließen. Nach einem derartigen Vertragsabschluss könnte die Antragstellerin keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen, weil die Antragsgegnerin von dem Vertrag grundsätzlich nicht mehr einseitig zurücktreten könnte.

16 Sie hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein solcher besteht, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass ein unmittelbarer Abschluss des von der Antragsgegnerin beabsichtigten Wegenutzungsvertrags mit der Beigeladenen die Antragstellerin in ihrem aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht folgenden Recht auf Einhaltung des Transparenzgebots verletzt, welches bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession der hier vorliegenden Art

17 – vgl. hierzu erneut den Kammerbeschluss vom 22. Juli 2011 -

18 zu beachten ist.

19 Welchen Regelungen der Abschluss eines Wegenutzungsvertrags im Einzelnen unterliegt, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Energiewirtschaftsrecht. § 46 Abs. 1 Satz 1 EnwG bestimmt nur grundsätzlich die Verpflichtung der Gemeinde, ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unter welchen konkreten Kautelen ein solcher Vertrag zu schließen ist, ergibt sich vielmehr aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, da das Energiewirtschaftsgesetz der Umsetzung der EG-Richtlinien 2003/54, 2003/55, 2004/67 und 2006/32 dient.

20 Alle öffentlichen Stellen, die einen Vertrag über Dienstleistungskonzessionen abschließen, haben die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Daraus folgt u.a., dass in jedem Stadium und insbesondere bei der Auswahl der Bewerber sowohl der Grundsatz der Gleichbehandlung potenzieller Bieter als auch die Transparenzpflicht gewahrt sein müssen. Dabei besteht die Transparenzpflicht darin, dass die genannte Stelle zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen hat, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. Zu einer diese Rechte sichernden Verfahrensgestaltung gehört insbesondere, dass behördliche Auswahlkriterien den Bewerbern so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich darauf einstellen können und Chancengleichheit gewährleistet ist.

21 Vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteile vom 9. Juni 2011 – C-401/09 -, juris Rn. 25, vom 13. Oktober 2005 – C-458/03 -, juris Rn. 52; VG Hannover, Urteil vom 9. August 2011 – 7 A 5683/10 -, juris Rn. 28; VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 20 f., jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung des EuGH.

22 Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet auch, dass sich der öffentliche Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an Zuschlagskriterien und deren Auslegung halten muss. Diese Kriterien dürfen während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden.

23 Vgl. EuGH, Urteile vom 18. November 2010 – C-226/09 -, juris Rn. 59, vom 24. November 2005 – C-331/04 -, juris Rn. 26 f., vom 4. Dezember 2003 – C-448/01 -, juris Rn. 92 f., und vom 18. Oktober 2001 – C-19/00 -, juris Rn. 43.

24 Will der Auftraggeber die jeweiligen Auswahlkriterien (und/oder deren Gewichtung) – über bloße Präzisierungen oder Klarstellungen hinaus – ändern, so darf das laufende Auswahlverfahren nicht einfach fortgesetzt werden, sondern es ist abzubrechen und neu durchzuführen. Denn anderenfalls können sich die Bieter nicht von Anfang an vollumfänglich auf die maßgeblichen Kriterien einstellen; zudem hätten sonst andere Interessenten keine Möglichkeit, auf der Grundlage der neuen Kriterien ein Angebot abzugeben.

25 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, Rn. 1804 und 3266 f.

26 Eine dem entsprechende substantielle Änderung der Auswahlkriterien liegt hier – ungeachtet des Verzichts auf die Vorlage einer Genehmigung nach § 4 Abs. 1 EnWG – vor. Ausweislich der Schreiben der Antragsgegnerin an die Bewerberinnen vom 10. bzw. 11. März 2010 sollten ursprünglich folgende Auswahlkriterien gleichrangig herangezogen werden: Qualität der Leistungserbringung, Standortsicherung, Sicherung und Wahrung des Einflusses auf die Aufgabenerfüllung, Größe/Umsatz des Energieversorgungsunternehmens und Inhalt des Konzessionsvertrags. Mit ihren Schreiben vom 16. Mai 2011 hat die Antragsgegnerin unter Hinweis auf den während des laufenden Auswahlverfahrens veröffentlichten Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15. Dezember 2010 (im Folgenden: Leitfaden vom 15. Dezember 2010) mitgeteilt, dass einige dieser Auswahlkriterien nicht mehr den kartellrechtlichen Vorgaben von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt entsprächen und folglich der Anpassung bedürften; nunmehr seien folgende Auswahlkriterien maßgeblich: Kommunalfreundliche Gestaltung des Gaskonzessionsvertrags (mit einer Gewichtung von 40 %), Konzept für den Gasnetzbetrieb in der Stadt I. (Gewichtung: 30 %) und Wahrung der Netzqualität: Investitionsplanung (Gewichtung: 30 %). Dass es hierbei um eine über eine bloße Präzisierung bzw. Klarstellung hinausgehende inhaltliche Änderung der Auswahlkriterien handelt, kommt sowohl in dem o.a. Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2011 als auch in ihren Schriftsätzen an die Kammer vom 10. August 2011 und vom 6. September 2011 hinreichend deutlich zum Ausdruck. Dafür spricht bereits, dass die Antragsgegnerin ihre ursprünglichen Auswahlkriterien aufgrund des zwischenzeitlich erschienenen Leitfadens vom 15. Dezember 2010 für rechtswidrig und deshalb deren Korrektur für erforderlich gehalten hat. Allein diese Form der in Rede stehenden Modifizierung der Auswahlkriterien steht der Annahme einer reinen Präzisierung bzw. Klarstellung der Kriterien von vornherein entgegen. Denn wie die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 31. August 2011 zutreffend ausgeführt hat, wollte die Antragsgegnerin nach ihrem erklärten Willen gerade nicht an den ursprünglichen Kriterien festhalten und diese mithin auch nicht präzisieren oder klarstellen. Dem entsprechend gehen die Ausführungen der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011, wonach die ursprünglichen in den nunmehr geltenden Auswahlkriterien “aufgegangen” seien und mithin keine Änderung, sondern nur eine Klarstellung vorliege, an der Sache vorbei.

27 Liegt somit eine rechtswidrige Änderung von Auswahlkriterien vor, wäre das der Antragstellerin zustehende subjektive Recht auf Einhaltung des Gebots der Transparenz durch einen unmittelbaren Abschluss des Wegenutzungsvertrags gemäß § 46 EnWG zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen verletzt. Die Pflicht zur Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, des Verbots der Diskriminierung und insbesondere der Transparenz des Verfahrens hat nicht lediglich eine Ordnungsfunktion. Vielmehr folgt aus dem Gemeinschaftsrecht, dass Personen, die sich in einer durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Situation befinden, ein subjektives Recht auf Durchsetzung der sich daraus ergebenden Pflichten der Mitgliedstaaten haben.

28 Vgl. VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 36 ff., mit eingehender Begründung und Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH.

29 Das subjektive Recht der Antragstellerin auf Einhaltung des Transparenzgebots ist durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu sichern. Aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes folgt, dass zu Gunsten eines Bewerbers um eine Dienstleistungskonzession ein im Wege des Primärrechtsschutzes durchsetzbarer Anspruch auf eine vorläufige Sicherung seiner Rechte anzuerkennen ist.

30 Die Antragsgegnerin kann insoweit nicht mit Erfolg geltend machen, Rechte der Antragstellerin seien nicht verletzt, weil auch sie ein neues Angebot auf der Grundlage der geänderten Auswahlkriterien habe abgeben können. Denn für einen Rechtsverstoß reicht es in diesem Zusammenhang aus, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die vorgenommene Änderung eine die unterlegene Bewerberin diskriminierende Wirkung haben kann.

31 Vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2010 – C-226/09 -, juris Rn. 63.

32 Greifbare Anhaltspunkte für den Ausschluss einer solchen Wirkung sind weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch ersichtlich.

33 Keiner näheren Erörterung bedarf nach allem, ob die strittige Auswahlentscheidung auch deshalb rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, weil der Rat der Antragsgegnerin die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht selbst beschlossen hat, sondern die Festlegung (und Änderung) dieser Kriterien – und somit die maßgeblichen Grundvoraussetzungen für die Auswahlentscheidung – durch die Stadtverwaltung erfolgt und der Rat hiervon lediglich in Kenntnis gesetzt worden ist.

34 Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 1.a) des Weiteren die konkrete Untersagung des Vertragsschlusses mit der Beigeladenen begehrt, geht die Kammer davon aus, dass es keines gesonderten Ausspruchs bedarf, weil der Vertragsschluss mit der Beigeladenen die Vollziehung des Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 darstellt und mithin die tenorierte einstweilige Anordnung einen effektiven Rechtsschutz der Antragstellerin hinreichend sichert. Dabei versteht die Kammer den hier in Rede stehenden Teil des Antrags zu 1.a) dahingehend, dass die Antragstellerin die Untersagung des Vertragsschlusses mit der Beigeladenen nur auf der Grundlage des Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 und nicht generell begehrt; denn ein derart weit gehender Antrag wäre ersichtlich erfolglos.

35 Der weitere Teil des Antrags, nämlich die Untersagung eines zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eventuell bereits geschlossenen Vertrags mit der Beigeladenen, geht ins Leere, weil ein solcher Vertragsschluss nach Kenntnislage der Kammer nicht vorliegt.

36 Die zu treffende einstweilige Anordnung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang allerdings zeitlich zu begrenzen. Mit Rücksicht auf den Sinn einstweiliger Anordnungen ist es auch hier erforderlich, nur eine zeitlich befristete Anordnung auszusprechen. Indem die Wirkung der tenorierten Untersagung an das Vorliegen einer neuen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffenden Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin geknüpft wird, ist es nunmehr in erster Linie deren Sache, (schnellstmöglich) auf eine rechtmäßige Auswahlentscheidung hinzuwirken. Dies schafft einen sachgerechten Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

37 Dem gegenüber sind die Hilfsanträge zu 2.a) und b), also das Hilfsbegehren auf eine Befristung bis zu einer Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren, unbegründet, weil die Antragstellerin hierauf keinen Anspruch hat. Es ist aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht geboten, der Antragsgegnerin den Vollzug ihres Ratsbeschlusses vom 20. Juli 2011 (bzw. einen Vertragsabschluss mit der Beigeladenen) bis zu einer wie auch immer gearteten Entscheidung in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren vorläufig zu untersagen. Hierfür spricht bereits, dass die Antragstellerin ein solches Verfahren noch nicht einmal anhängig gemacht hat und zudem dessen Dauer nicht absehbar ist. Trifft die Antragsgegnerin vor rechtskräftigem Abschluss eines solchen Klageverfahrens eine neue – rechtmäßige – Auswahlentscheidung, ist nicht ersichtlich, warum sie diese nicht auch unverzüglich umsetzen können soll, zumal es um den Bereich der Daseinsvorsorge geht. Die Antragstellerin wäre insoweit ggf. hinreichend geschützt, weil die Antragsgegnerin den unterlegenen Bewerbern vor Vertragsabschluss rechtzeitig Kenntnis von der Auswahlentscheidung geben und einen ausreichenden Zeitraum abwarten muss, um die Einlegung eines (erneuten) Rechtsbehelfs zu ermöglichen.

38 Der weitere Hauptantrag zu 1.b) ist unbegründet, weil es an einem Anordnungsanspruch fehlt.

39 Soweit die Antragstellerin mit diesem Begehren an ihr ursprüngliches Angebot vom 28. April 2010 in der Fassung vom 19. November 2010 und somit an eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der ursprünglichen Auswahlkriterien anknüpft, hat sie schon keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren auf der Grundlage dieser Kriterien fortgesetzt wird.

40 Im Grundsatz steht es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche (rechtmäßigen) Auswahlkriterien im Einzelnen er seiner Auswahlentscheidung zugrunde legt. Bei einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist Voraussetzung, dass das Ermessen nur noch in der von der Antragstellerin gewünschten Richtung ausgeübt werden kann. Es muss also eine Schrumpfung des Ermessens auf ein einziges rechtmäßiges Ergebnis eingetreten sein, weil nach Lage der Dinge alle denkbaren Alternativen nur unter pflichtwidriger Vernachlässigung eines eindeutig vorrangigen Sachgesichtspunkts gewählt werden könnten. In einem solchen Fall ist die Entscheidung der Behörde – trotz des sonst bestehenden Ermessensspielraums – rechtlich zwingend vorgezeichnet. So liegt der Fall hier indes nicht. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der ursprünglichen Kriterien zwingend vorgezeichnet ist. Denn der Abbruch des laufenden Auswahlverfahrens und die Durchführung eines neuen Verfahrens mit geänderten Kriterien stellt sich jedenfalls nicht als rechtswidrige Handlungsalternative dar.

41 Will der öffentliche Auftraggeber die ursprünglich zugrunde gelegten Kriterien ändern, so kann er ein eingeleitetes Auswahlverfahren grundsätzlich in jedem Stadium abbrechen. Eine solche, aus seinem Organisationsrecht erwachsene verwaltungspolitische Entscheidung berührt die Rechtsstellung der Bewerber nicht ohne weiteres. Das dem Auftraggeber dabei zustehende weite organisationspolitische Ermessen, das sich wesentlich von dem eigentlichen Auswahlermessen unterscheidet, ist nur von dem Erfordernis sachlicher Gründe für die Abbruchentscheidung begrenzt.

42 Vgl. etwa Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 5. November 2002 – X ZR 232/00 -, juris Rn. 19; in anderem Zusammenhang: OVG NRW, 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris Rn. 15.

43 Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass der Verzicht auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens unter Heranziehung der ursprünglichen Kriterien nicht auf einem sachlichen Grund beruhte, sondern willkürlich erfolgt ist.

44 Ein diesbezüglicher sachlicher Grund ist u. a. dann anzunehmen, wenn ein Gericht oder eine vergleichbare Institution die durch den Auftraggeber zugrunde gelegten Kriterien beanstandet und diese Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Auftraggebers, ein aus seiner Sicht an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren unter Heilung dieser Fehler “ganz von vorne” zu beginnen.

45 Vgl. OVG NRW, 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris Rn. 23.

46 Nach diesen Maßstäben spricht nichts für die Annahme, dass die Aufgabe der ursprünglichen Kriterien willkürlich sein könnte. Die Antragsgegnerin hat die in Rede stehenden Änderungen darauf gestützt, dass sich aus dem während des laufenden Auswahlverfahrens veröffentlichten Leitfaden vom 15. Dezember 2010, also einer gemeinsamen Äußerung des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur, Vorgaben für andere als die ursprünglichen Kriterien ergeben haben. So ging sie, wie in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011 dargelegt, davon aus, dass der Leitfaden vom 15. Dezember 2010 ihren Ermessensspielraum einenge und eine Anpassung der Kriterien erforderlich mache; angesichts der bestehenden Konkurrenzsituation und der Möglichkeit weiterer Gerichtsverfahren habe sie das Verfahren durch die Änderung der Kriterien rechtmäßig zum Abschluss bringen wollen. Die Antragsgegnerin war mit anderen Worten von der Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Kriterien überzeugt; an dieser Einschätzung ändert auch die in ihrem Schriftsatz vom 10. August 2011 weiter enthaltene, nicht näher begründete Behauptung der “von Anfang an rechtlich zulässigen Auswahlkriterien” nichts. So bezeichnet die Antragsgegnerin die ursprünglichen Kriterien in ihrem Schriftsatz vom 6. September 2011 erneut als rechtswidrig und diskriminierend.

47 Dass die Fortsetzung des Verfahrens unter Beibehaltung der ursprünglichen Kriterien die einzig rechtmäßige Vorgehensweise war, ist vor diesem Hintergrund ungeachtet aller sonstigen Zweifelsfragen nicht erkennbar. Es erscheint jedenfalls nicht als willkürlich, dass die Antragsgegnerin angesichts ihrer offenbar erheblichen rechtlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihrer ursprünglichen Auswahlkriterien an diesen nicht mehr festhalten wollte. Dass diese rechtlichen Bedenken von vornherein haltlos sind, hat die Antragstellerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Klarstellend sei allerdings angemerkt, dass es hier keiner Entscheidung bedarf, ob der Leitfaden vom 15. Dezember 2010 bzw. die durch ihn fixierten Rechtsgrundsätze tatsächlich eine Änderung der Kriterien erforderte.

48 Soweit die Antragstellerin im Rahmen ihres Hauptantrags zu 1.b) hilfsweise an die aktualisierte Angebotsfassung vom 21. Juni 2011 und damit offenbar an eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der neuen im Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2011 angeführten Auswahlkriterien anknüpft, scheidet ein Anspruch auf den begehrten Vertragsabschluss aus, weil die Änderung der ursprünglichen Kriterien im laufenden Auswahlverfahren, wie zuvor ausgeführt, rechtswidrig ist und somit auf deren Grundlage und ohne Einleitung eines neuen Verfahrens auch keine rechtmäßige Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin getroffen werden kann.

49 Schließlich ist auch der Hilfsantrag zu 1.c) mangels Anordnungsanspruchs unbegründet. Denn ein Anspruch auf Zurückversetzung des Auswahlverfahrens in den Stand vom 23. November 2010, also auf einen Zeitpunkt, zu dem die Antragsgegnerin noch ihre ursprünglichen Kriterien zugrunde legte, was die Antragstellerin kumulativ (“und”) zu einer Neubescheidung beantragt, besteht nicht; insoweit wird auf Ausführungen zum Hauptantrag zu 1.b) Bezug genommen. Folglich kann ihr auch kein Anspruch auf Neubescheidung unter Heranziehung der ursprünglichen Kriterien zustehen.

50 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei geht die Kammer davon aus, dass das Maß des jeweiligen Unterliegens bzw. Obsiegens in etwa gleich zu bewerten und deshalb die Kosten gegeneinander aufzuheben sind. Der Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, weil sie im Verfahren keinen Sachantrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grund sind umgekehrt ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch nicht erstattungsfähig, weil sie sich nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat.

51 Die Festsetzung des Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Hinsichtlich der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist entsprechend § 50 Abs. 2 GKG von 5 % der Bruttoauftragssumme bezüglich der in Rede stehenden Dienstleistungskonzession auszugehen, welche die Antragstellerin mit 1.100.000 EUR beziffert hat; mangels gegenteiliger Anhaltspunkte legt die Kammer diesen Wert zugrunde. Dabei sind die Hauptanträge zu 1.a) und b) zusammen nur einmal in Ansatz zu bringen, weil der Antrag zu 1.a) vom Antrag zu 2.b) letztlich miterfasst ist und somit in Bezug auf die Streitwertbemessung keine selbstständige Bedeutung hat. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich für das Hauptsacheverfahren ergebenden Wertes ist hier nicht geboten, weil der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag auch auf die Vorwegnahme in der Hauptsache gerichtet ist.

52 Vgl. VG Münster, Beschluss vom 9. März 2007 – 1 L 64/07 -, juris Rn. 60.

Das Verwaltungsgericht Aachen hat mit Beschluss vom 13. September 2011 dem Antrag der EWV – Energie- und Wasser-Versorgung GmbH auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zum Teil stattgegeben. Das Gericht untersagte der Stadt Heinsberg vorläufig, einen Wegenutzungsvertrag mit der Alliander Netz Heinsberg AG abzuschließen.

Begründet hat das gericht seine Entscheidung damit, dass die Stadt eine rechtswidrige Auswahlentscheidung getroffen habe, weil sie die maßgeblichen Auswahlkriterien während des laufenden Verfahrens geändert und damit gegen das aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht abzuleitende Transparenzgebot verstoßen habe. Soweit die EWV allerdings zugleich die Verpflichtung zu einem Vertragsabschluss mit ihr begehrte, wurde der Antrag abgelehnt, weil sie hierauf derzeit keinen Anspruch habe.

Die Beteiligten können gegen den Beschluss Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheiden wird.

Pressemitteilung des VG Aachen

Der für die Vergabe von Wegenutzungsverträgen besonders relevante § 46 EnWG wurde durch die Novellierung wie folgt geändert:

§ 46 Wegenutzungsverträge

(1)   ¹Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. ²Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.

(2)   ¹Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. ²Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassenübereignen. ³Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. ⁴Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach Satz 1 erforderlich sind. ⁵Die Bundesnetzagentur kann im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen.

(3)   ¹Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach Absatz 2 Satz 3 von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger bekannt. ²Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. ³Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben. ⁴Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dürfen frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. ⁵Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des § 1 verpflichtet. ⁶Sofern sich mehrere Unternehmen bewerben, macht die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.

(4)   Die Absätze 2 und 3 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(5)   Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Anzumerken ist, dass der Verweis in § 46 Abs. 3 Satz 1 auf “Absatz 2 Satz 3″ scheinbar ein Redaktionsversehen ist. Richtig müsste es heissen “Absatz 2 Satz 4″.

Der Bundestag hat den Entwurf des “Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften” (Bt-Drs. 17/6072) vom 06.06.2011 (siehe Beitrag auf diesem Blog) unter Berücksichtigung der Änderungsvorschläge aus der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (Bt-Drs. 17/6365) beschlossen.

Unter anderem wurde der für Verfahren zur Neuvergabe von Wegenutzungsverträgen und Rekommunaliserungsprojekte maßgebliche § 46 EnWG wie folgt geändert (Einfügungen durch die Novellierung sind in Fettschrift hervorgehoben):

§ 46 Wegenutzungsverträge
(1)    Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.

(2)    Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassenübereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach Satz 1 erforderlich sind. Die Bundesnetzagentur kann im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen.

(3)    Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach Absatz 2 Satz 3 von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben. Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dürfen frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des § 1 verpflichtet. Sofern sich mehrere Unternehmen bewerben, macht die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.

(4)    Die Absätze 2 und 3 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(5)    Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

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Die Novellierung des § 46 EnWG betrifft folgende Punkte:

• Der Gesetzgeber hat nun klar gestellt hat, dass ein Anspruch des neuen Energieversorgungsunternehmens auf Übereignung besteht und den hierzu bestehenden Streit beendet. Alternativ kann das neue Einergieversorgungsunternehmen auch allein die Besitzeinräumung verlangen.
• Die Gemeinde hat gegen das Alt-EVU einen Apsurch auf Herausgabe von Informationen zur technischen und wirtschaftlichen Situation des Netzes. Die BNetA kann im Einvernehmen mit dem BKartA festlegen, welche Informationen zu übermitteln sind und in welchem Format die Übermittlung zu erfolgen hat.
• Die Veröffentlichung des Vertragsendes durch die Gemeinde muss nun einen Hinweis darauf enthalten, wo diese Netzdaten veröffentlicht sind. Damit ist die Gemeinde auch zur Veröffentlichung der Daten verpflichtet.
• Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet.

Die von vielen Seiten geforderte Klarstellung, wie die wirtschaftlich angemessene Vergütung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG zu bestimmen ist (kalkulatorischer Restwert, Ertragswert, Sachzeitwert) hat der Gesetzgeber hingegen nicht vorgenommen. Diese Frage wird weiterhin Gegenstand gerichtlicher Streitigkeiten sein.

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die kartellrechtliche Wirksamkeit einer Endschaftsregelung, auf deren Grundlage die Gemeinde [A.] nach Auslaufen eines Konzessionsvertrages mit der Beklagten, der den Betrieb des örtlichen Erdgasverteilnetzes betraf, die Übertragung des Eigentums an den Gasversorgungseinrichtungen an sich selbst oder einen neuen Betreiber zum Sachzeitwert verlangen konnte. Die Klägerin, die die Erdgasversorgungsanlagen als neue Betreiberin von der Beklagten erwarb, macht mit der vorliegenden Klage die Rückzahlung eines Teilbetrages der an die Beklagte gezahlten Geldsumme geltend. Die Anteile der im Oktober 2008 gegründeten Klägerin werden vollständig von der [B.] GmbH gehalten, deren Anteile wiederum ausschließlich von der Stadt [B.] gehalten werden. Die Klägerin betreibt das örtliche Erdgasverteilnetz in [A.] und versorgt die Letztverbraucher mit Erdgas. Die Beklagte ist ein börsennotiertes Energieversorgungsunternehmen und war bis zum 30.11.2008 Eigentümerin des Erdgasverteilnetzes in [A.], das bis zu diesem Datum durch die [C.] GmbH betrieben wurde, deren Anteile zu 70 % von der Beklagten gehalten werden. Die Beklagte war vom 20.11.1999 bis zum 30.09.2008 mit der Gemeinde [A.] durch einen Konzessionsvertrag (Konzessionsvertrag vom 20.10.1999, Anlage K1) verbunden. Der Vertrag enthält in §§ 14 und 15 nachfolgende, in Auszügen wiedergegebene Regelungen:

2 § 14 Übernahmepflicht für die Versorgungseinrichtungen, Entgelt und Kontrollrechte

3 1. Die Gemeinde ist berechtigt, die Versorgungseinrichtungen, soweit diese ausschließlich der Versorgung von Kunden im Gemeindegebiet dienen, bei Ablauf des Vertrages zum Sachzeitwert zu übernehmen. […]

4 Die Gemeinde ist verpflichtet, die in Satz 1 genannten Versorgungseinrichtungen zum Sachzeitwert zu übernehmen, wenn sie selbst die Versorgung übernimmt. Überträgt sie die Versorgung einem Dritten, wird sie dafür Sorge tragen, daß dieser Dritte die Versorgungseinrichtungen zum Sachzeitwert übernimmt. […]

5 § 15 Loyalitäts- und Unwirksamkeitsklausel, Schiedsgutachterverfahren, Gerichtsstand

6 2. Besteht Streit zwischen den Parteien darüber, in welcher Höhe der Sachzeitwert im Sinne des § 14 festzusetzen ist, so entscheidet hierüber ein Sachverständiger für beide Parteien […].

7 Können die Parteien keine Verständigung über das Gutachten des Sachverständigen erzielen, so hat jeder Beteiligte das Recht, eine Entscheidung durch das ordentliche Gericht zu verlangen. […]

8 Die Gemeinde [A.] verlängerte den Konzessionsvertrag mit der Beklagten am Ende seiner Laufzeit nicht, sondern schloss mit der Klägerin einen neuen Konzessionsvertrag (Konzessionsvertrag vom 25.09.2008, Anlage K 2). Die Klägerin erwarb sodann die Versorgungsanlagen in Ausführung der oben wiedergegebenen Endschaftsregelung durch Kaufvertrag vom 26.11.2008 (Anlage K 4) von der Beklagten zu einem „vorläufigen Kaufpreis“ von € 5.355.000,– (Anlage K 4, § 2 (3)). Die Gemeinde [A.] hatte ihr zuvor das der Gemeinde in § 14 des Konzessionsvertrages eingeräumte Recht, die Versorgungsanlagen erwerben zu können, abgetreten (Abtretungserklärung v. 10.07.2008, Anlage K 3). Die Klägerin entrichtete den Betrag mit Wertstellung zum 01.12.2008 vollständig (Anlage K 5). Der Sachzeitwert des Gasversorgungsnetzes beträgt – unstreitig – € 4.649.449 (netto).

9 Die Klägerin trägt vor, sie schulde lediglich einen Betrag in Höhe von € 3.136.000 (netto) bzw. € 3.731.840 (brutto), der dem Ertragswert des Erdgasverteilnetzes in [A.] entspreche. Die gegen die Ertragswertberechnung der Klägerin vorgebrachten Einwände der Beklagten verfingen nicht. Daher könne sie den überzahlten Betrag, den sie mit der Klage geltend macht, von der Beklagten zurückverlangen. Die Zahlung sei insoweit ohne rechtlichen Grund erfolgt, weil die in § 14 des Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde [A.] und der Beklagten enthaltene Endschaftsregelung kartellrechtlich zu beanstanden und deshalb verboten sei. Die Bestimmung sei nach der „Kaufering-Entscheidung“ des Bundesgerichtshofs (BGHZ 143, 128, Anlage K 7) unwirksam. Die Grundsätze der Entscheidung beanspruchten auch für den vorliegenden Sachverhalt Geltung. Nach Auffassung der Klägerin ist der Entscheidung zu entnehmen, dass eine Klausel, die die Verpflichtung der Erwerberin zur Entrichtung eines Kaufpreises in Höhe des Sachzeitwertes vorsieht, jedenfalls dann aus kartellrechtlichen Gründen unwirksam ist, Sachzeitwert den Ertragswert des Netzes nicht unerheblich übersteigt. In diesem Fall sei nämlich die Übernahme der Stromversorgung durch einen neuen Versorger aus Rentabilitätsgründen ausgeschlossen und die Kommune bliebe als Konsequenz faktisch an den bisherigen Versorger gebunden.

10 Im vorliegenden Fall liege eine erhebliche Differenz zwischen dem Sachzeitwert und dem Ertragswert vor, da der Sachzeitwert den Ertragswert um 55,26 % übersteige. Somit sei die Endschaftsbestimmung in § 14 des Konzessionsvertrages nach § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB unwirksam, sodass der geltende gemachte Betrag mangels Rechtsgrundes nach §§ 812 Abs. 1 S.1, Alt. 1, 818 ff. BGB zurückzuzahlen sei.

11 Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs behalte auch nach der Einführung des Wettbewerbes in den Energieversorgungsnetzen durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.04.1998 (BGBl. I S. 730) ihre Gültigkeit und sei auf die vorliegend in Rede stehende Übertragung von Gasversorgungsnetzen übertragbar.

12 Überdies könne die Klägerin aus § 33 Abs. 1 S. 1 GWB die Beseitigung des kartellrechtswidrigen Zustandes verlangen, die vorliegend auf Rückzahlung des überzahlten Betrages gerichtet sei. Die Weigerung der Beklagten, einen Kaufpreis auf Ertragswertbasis zu akzeptieren, stelle eine wettbewerbswidrige Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin i.S.d. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB dar. Die Beklagte nutze ihre marktbeherrschende Stellung ohne sachliche Rechtfertigung aus. Überdies begründe auch § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, demzufolge der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet sei, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen, lediglich einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Kaufpreises in Höhe des Ertragswertes des Netzes.

13 Die Klägerin habe sich lediglich deshalb zur Übernahme des Netzes und zur Entrichtung des vorläufigen Kaufpreises bereit erklärt, um den Übertragungsvorgang nicht um Jahre zu verzögern.

14 Weil die Klägerin den vorläufigen Kaufpreis nach § 2 Abs. 5 des Kaufvertrages nur unter Vorbehalt und nur unter der Voraussetzung, dass die Schuld bestehe, an die Beklagte gezahlt habe, sei es an dieser zu beweisen, dass ihr der Anspruch auf den gezahlten Kaufpreis zustehe (AS 37).

15 Soweit in § 15 Nr. 2 des zwischen der Gemeinde [A.] und der Beklagten geschlossenen Konzessionsvertrages eine Schiedsgutachtenklausel enthalten sei, hindere dieser Umstand vorliegend nicht die unmittelbare Anrufung des Gerichts. Zum einen stehe nicht erst die Höhe des Ertragswertes in Streit, sondern die vorgelagerte Rechtsfrage, ob die Endschaftsbestimmung kartellrechtlich wirksam sei. Zum anderen hätten die Parteien die Schiedsgutachtenabrede durch § 2 des zwischen ihnen geschlossenen Vertrags (Anlage K 4) abbedungen. Überdies gelte die Schiedsgutachtenabrede ohnehin nicht für den gesetzlichen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die Überlassung des Netzes aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG.

16 Die Klägerin b e a n t r a g t ,

17 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.623.160,– nebst Zinsen in Höhe von 6% / Jahr seit dem 01.12.2008 zu bezahlen.

18 Die Beklagte b e a n t r a g t ,

19 die Klage abzuweisen.

20 Die Beklagte trägt vor, die gutachterliche Berechnung des Ertragswertes durch die Klägerin sei von Fehlern behaftet. Maßgeblich sei der subjektivierte und nicht der von der Klägerin zugrundegelegte objektivierte Ertragswert. Selbst der niedrigere, objektivierte Ertragswert belaufe sich bei richtiger Berechnung auf € 4.342.000 (netto). Somit liege der vorläufige Kaufpreis in Höhe von € 4.500.000 (netto) nur um 3,64% über dem Ertragswert. Selbst wenn man die vom Bundesgerichtshof in der Kaufering-Entscheidung aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall anwende, liege daher jedenfalls keine erhebliche Differenz zwischen dem Sachzeitwert und dem Ertragswert der Gasversorgungsanlagen vor, die zu einer kartellrechtlichen Unwirksamkeit der Endschaftsbestimmung führen könnte. Die Klägerin stelle zudem die Verdienstmöglichkeiten, die sie mit dem erworbenen Gasnetz habe, unzutreffend dar. Insbesondere seien die übertragenen Gasverteilungsanlagen noch nicht abgeschrieben, da es sich um ein junges Netz handele. Daher sei zum Bewertungsstichtag die in der GasNEV vorgesehene kalkulatorische Nutzungsdauer noch nicht erreicht.

21 Die Klägerin übersehe, dass der Bundesgerichtshof die Vereinbarung eines Kaufpreises in Höhe des Sachzeitwertes nicht für grundsätzlich unzulässig halte. Der Sachzeitwert stelle im Übrigen die i.S.v. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG wirtschaftlich angemessene Vergütung dar. Wie eine Heranziehung der Gesetzesmaterialien zum EnWG (Anlage B 15) und zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV ergebe (Anlage B 13), solle lediglich sichergestellt werden, dass ein Wechsel des Versorgers nicht an prohibitiv wirkenden Kaufpreisen für das Netz scheitere. Daraus folge indes nicht, dass die Vereinbarung der Übernahme des Netzes zum Sachzeitwert per se unzulässig sei.

22 Die Kaufering-Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei zudem auf Gasnetzübernahmen nicht übertragbar. Die Entscheidung beschäftige sich mit der Übertragung von Elektrizitätsversorgungsnetzen, die die steuer- und handelsrechtliche Nutzungsdauer anders als Gasversorgungsnetze bereits überschritten hätten. Die GasNEV sehe für die in [A.] verlegten Rohr- bzw. Hausanschlussleitungen einen Abschreibungszeitraum von 45 bis 55 Jahren vor, wobei das Netz erst seit dem Jahr 1980 schrittweise aufgebaut worden sei und somit noch lange Zeit abgeschrieben werden könne. Weil der Aufbau von Gasversorgungsnetzen in den Anfangsjahren durch hohe Investitionen und geringe Erträge gekennzeichnet sei, sei es für den Betreiber zwingend erforderlich, einem drohenden Verlustgeschäft durch eine Übernahmeregelung zum Sachzeitwert vorbeugen zu können, falls der Gaskonzessionsvertrag nicht über die Erstlaufzeit hinaus verlängert werde. Zudem seien das Netz und der Netzzugang inzwischen streng reguliert und zum Wohle des Verbrauchers wettbewerblich neutralisiert, weshalb ein so massiver Eingriff in die vertragliche Kaufpreisgestaltung, wie sie die in der Kaufering/-Entscheidung aufgestellten Grundsätze darstellten, nicht mehr gerechtfertigt sei.

23 Der Klägerin stehe auch kein Beseitigungsanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB zu, da es bereits an einem missbräuchlichen Verhalten der Beklagten fehle.

24 Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 02.07.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

25 Entscheidungszuständigkeit

26 Das erkennende Gericht ist nach §§ 87 Abs. 1 S. 1, 89 Abs. 1 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 ZuVOJu zur Entscheidung berufen. Der vorliegende bürgerlichrechtliche Rechtsstreit betrifft das Kartellrecht i.S.d. § 87 Abs. 1 S. 1 GWB, weil das Kartellrecht integraler Bestandteil der Klagebegründung ist und der geltend gemachte Anspruch neben § 812 Abs. 1 S.1, 1. Alt. BGB auch auf § 33 Abs. 1 GWB gestützt wird (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 87 Rn. 5 f.; Dicks, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, GWB, § 87 Rn. 16).

B.

27 Klage

28 Die Klage war als unbegründet abzuweisen, da die Klägerin nicht aufgezeigt hat, dass die von ihr angegriffene Endschaftsregelung nach § 14 des Konzessionsvertrages vom 20.10.1999 (Anlage K1) prohibitive Wirkung hat, daher nach § 1 GWB verboten ist und zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB führt. Somit kann die Klägerin den Betrag in Höhe von € 1.623.160,– weder nach §§ 812 Abs. 1 S.1, 1. Alt, 818 ff. BGB (dazu I.) noch nach § 33 Abs. 1 S.1 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB (dazu II.) zurückfordern. Die Klage war schließlich auch nicht aufgrund der in § 15 Nr. 2 des Konzessionsvertrages enthaltenen Schiedsgutachtenabrede nur als derzeit unbegründet abzuweisen (dazu III.).

I.

29 Endschaftsregelung verstößt nicht gegen § 1 GWB

30 Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von € 1.623.160,– aus §§ 812 Abs. 1 S.1, 1. Alt, 818 ff. BGB.

31 Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass die von ihr angegriffene Endschaftsregelung eine prohibitive Wirkung in dem Sinne entfaltet, dass die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausgeschlossen war und die Gemeinde [A.] daher faktisch an die Beklagte als bisherigen Versorger gebunden blieb. Vielmehr demonstriert der Erwerb des Gasverteilnetzes durch die Klägerin gerade das Gegenteil.

32 1. Nach § 1 GWB ist eine Vereinbarung, ein Beschluss oder eine abgestimmte Verhaltensweise dann verboten, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder jedenfalls bewirkt. Entscheidend ist, dass die wettbewerbliche Handlungsfreiheit als Anbieter oder Nachfrager beschränkt wird (Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 1 Rn. 24; Nordemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, GWB, § 1 Rn. 98). Ausreichend ist die Beeinflussung der materialen Entschließungsfreiheit in dem Sinne, dass es der gemeinsamen Zielvorstellung und kaufmännischen Vernunft widerspricht, sich in einer bestimmten Weise zu verhalten (BGH WuW/E 2313 ff. (2317)). Die Bestimmung erfasst dabei auch solche Fälle, in denen der Einzelne zwar im Rechtssinne in seiner Entschließungsfreiheit, eine bestimmte unternehmerische Markthandlung vorzunehmen, frei ist, in denen aber vertragliche Bindungen bestehen, die den Gebrauch dieser Freiheit mit bestimmten wirtschaftlichen Nachteilen verknüpfen (BGH WuW/E 1707 ff. (1708) = GRUR 1980, 940 ff. – Taxi-Besitzer-Vereinigung ).

33 Eine Wettbewerbsbeschränkung im so verstandenen Sinne wird insbesondere dann bewirkt, wenn sie objektive Auswirkungen zeitigt, die bei kaufmännisch rationalem Verhalten zu erwarten und daher der beanstandeten Vereinbarung als Folge gleichsam immanent sind (BKartA WuW/E DE-V 209 ff. (212)).

34 2.a) Eine solche prohibitive Wirkung der vorliegend zu beurteilenden Endschaftsregelung hat die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, in rechtlicher Hinsicht zu argumentieren, der Kaufering-Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei zu entnehmen, dass eine Endschaftsbestimmung dann unwirksam sei, wenn für die Übertragung des Versorgungsnetzes ein Entgelt in Höhe des Sachzeitwertes zu entrichten sei, das den Ertragswert des Netzes nicht unerheblich überschreite.

35 Dabei verkennt die Klägerin, dass die von ihr herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Unwirksamkeit einer solchen Bestimmung nur dann annimmt, wenn durch die Differenz zwischen Sachzeitwert und Ertragswert eine mit dem Regelungszweck des Kartellgesetzes unvereinbare Folge bewirkt wird (vgl. BGHZ 143, 128, 152 ff., bestätigend BGH, Urt. v. 07.02.2006 – KZR 24/04 bei Rn. 25, vgl. Anlage K 8), nämlich die faktische Bindung der Kommune an den bisherigen Versorger dadurch, dass ein nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnder anderer Versorger von der Übernahme des Versorgungsnetzes abstehen wird.

36 Entsprechend war die Klägerin im durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall eine durch einen Energieversorgungsvertrag gebundene Gemeinde, die beabsichtigte, die Energieversorgung in ihrem Gemeindegebiet selbst zu übernehmen. Hieran sah sich die Gemeinde gehindert, weil eine Stromversorgung mit einem auskömmlichen Ergebnis für sie als Übernehmerin aufgrund des für die Übertragung des Versorgungsnetzes zu entrichtenden Entgelts nicht möglich sei.

37 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin indes das Gasverteilnetz übernommen und damit die Grundentscheidung getroffen, dass der Erwerb des Netzes bei wirtschaftlich vernünftiger, kaufmännischer Abwägung attraktiv ist. Dieser Umstand spricht bereits für sich genommen gegen die Annahme, die vorliegende Endschaftsbestimmung wirke prohibitiv.

38 b) Eine prohibitive Wirkung der Endschaftsbestimmung ist auch nicht dadurch ausreichend aufgezeigt worden, dass die Klägerin betont, sie habe sich allein deshalb auf die Entrichtung des vorläufigen Kaufpreises „eingelassen“ (AS 115), weil sie allein dadurch habe erreichen können, dass ihr das Eigentum an dem Gasversorgungsnetz von der Beklagten mit nur einem Monat Verzögerung und nicht möglicherweise erst nach einem mehrjährigen Rechtsstreit übertragen wurde.

39 Die von der Klägerin dargetane Motivation demonstriert wiederum, dass sie nicht nur ein grundsätzliches Interesses am Erwerb der Gasversorgungsanlagen hatte, sondern aus wirtschaftlichen Erwägungen sogar dazu bereit war, wie geschehen zu verfahren, um sich den alsbaldigen Erwerb des Netzes zu sichern. Wenn die Klägerin betont, sie habe den Kaufpreis zu keinem Zeitpunkt akzeptiert, was auch in der Formulierung des Kaufvertrages in § 2 Niederschlag gefunden habe, so ist diese Argumentation ebenfalls nicht geeignet, darzutun, dass die Endschaftsbestimmung eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfaltet. Zwar macht die Klägerin die Zahlung des vorläufigen Kaufpreises vom Bestehen der Schuld abhängig und stellt die Zahlung unter den Vorbehalt der Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen (§ 2 (5), Anlage K 4). Indes änderte selbst die ebenfalls im Vertragswortlaut bereits thematisierte Möglichkeit einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die angemessene Höhe des Kaufpreises (vgl. § 2 (6), Anlage K 4) nichts am grundsätzlichen Bindungswillen der Klägerin.

40 Vielmehr zeigt die in § 2 (5) des Vertrages enthaltene Klausel, nach der sich die Beklagte gar die Einforderung eines noch höheren Kaufpreises vorbehält, dass die Klägerin auch dieses mögliche Szenario im Blick hatte, ohne von ihrer grundsätzlichen Entscheidung, das Versorgungsnetz erwerben zu wollen, abzustehen.

41 Unter diesen Umständen hätte die Klägerin besondere Umstände aufzeigen müssen, warum die von ihr beanstandete Klausel dennoch prohibitive Wirkung haben soll.

42 c) Entsprechend geht auch die Argumentation der Klägerin fehl, die Beklagte trage die Beweislast dafür, dass sie einen Anspruch auf den vorläufigen Kaufpreis habe, weil die Klägerin den Kaufpreis nur unter der Voraussetzung gezahlt habe, dass die Schuld bestehe (AS 37).

43 aa) Zwar kann einer Leistung unter Vorbehalt neben einem Ausschluss der Wirkungen des § 814 BGB auch die Bedeutung zukommen, den Leistungsempfänger solle in einem späteren Rechtsstreit die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen. Indes ist ein Vorbehalt dieser Art vor allem dann anzunehmen, wenn der Schuldner während eines Rechtsstreits leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt (BGHZ 86, 267 (269), BGHZ 139, 357 (368)). Zwar kann ein solcher, erfüllungshindernder Vorbehalt auch bei einer vorgerichtlichen Leistung anzunehmen sein, wenn der Schuldner beispielsweise nur zur Abwendung eines empfindlichen Übels (BGHZ 152, 233 (244 f.) bzw. unter der Voraussetzung leistet, dass die Forderung zu Recht besteht (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1989, 27 (28), NJW-RR 1996, 1430) oder der Empfänger der Leistung empfangsberechtigt ist (BGH NJW 2007, 1269, (1271)).

44 bb) Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch nach Auffassung der Kammer von diesen Konstellationen, weshalb dem in § 2 (5) des Kaufvertrages (Anlage K 4) keine solche Wirkung zukommt.

45 Die Klägerin hat die Summe nicht etwa zur Abwendung eines empfindlichen Übels gezahlt, sondern in Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Interessen, die darauf gerichtet waren, das Gasverteilnetz als künftige Betreiberin zu erwerben. Hierbei bestand zwischen den Parteien im Grundsatz Einigkeit, dass die Klägerin den Kaufpreis schuldet. Dies findet u.a. Ausdruck darin, dass für die Klägerin eine Aufrechnung gegenüber den Ansprüchen der Beklagten auf Zahlung des Kaufpreises nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen möglich sein sollte (§ 2 (4), Anlage K 4) und die Parteien in § 2 (5) a.E. festgehalten haben, die Klägerin sei der Auffassung, „nur den niedrigeren Wert [zu] schulden“. Lediglich die Höhe des zu entrichtenden Kaufpreises stand somit in Streit. Unter diesen Umständen musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass sie in einem späteren Rückforderungsstreit die (negative) Beweislast dafür treffen solle, die Endschaftsbestimmung entfalte keine prohibitive Wirkung. Im Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt, lag in den Sachverhalten, die Gegenstand der sub aa) zitierten Entscheidungen waren, offen zu Tage, welcher Umstand dem Recht zum Behaltendürfen der Zahlung entgegenstehen könnte (vgl. BGH NJW 2007, 1269, (1271), wo die möglicherweise fehlende Empfangsberechtigung vor der Zahlung adressiert worden war; vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1430, wo eine Hausratsversicherung bei behauptetem Einbruchdiebstahlvorbehaltlich „vorbehaltlich Einsichtnahme in die amtlichen Ermittlungskaten“ leistete; vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, wo die Klägerin in Vorkasse verlangte Reparaturkosten vorbehaltlich der Übersendung einer detaillierten Auflistung der aufgewendeten Kosten zahlte, die sodann ausblieb).

46 Vorliegend musste die Beklagte hingegen nicht damit rechnen, dass die Klägerin sich darauf berufen würde, die Endschaftsbestimmung sei kartellrechtlich unwirksam, wenn eine prohibitive Wirkung gerade durch den grundsätzlichen Entschluss der Klägerin widerlegt wird, das Gasverteilnetz – vorbehaltlich einer unter Umständen auch gerichtlichen Klärung des letztlichen Kaufpreises – rechtsverbindlich erwerben zu wollen. In Streit stand allein die Frage, welche Wertbestimmung des Gasverteilnetzes zugrundezulegen ist, nicht aber die Frage, ob die gesamte Endschaftsbestimmung, aus der die Klägerin den ihr von der Gemeinde [A.] abgetretenen Übertragungsanspruch herleitet, wirksam ist.

II.

47 Kein Beseitigungsanspruch nach §§ 33 Abs. 1 S. 1, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB

48 Da wie sub I. dargestellt kein Verstoß gegen § 1 GWB dargetan ist, fehlt es bereits an der Darlegung eines Verstoßes gegen das Kartellgesetz, der einen Beseitigungsanspruch nach § 33 Abs. 1 S. 1 GWB auslösen könnte. Ebenso wenig ist dargetan, dass die Beklagte vorliegend eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt und insbesondere die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in der in § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB beschriebenen Weise beeinträchtigt hätte.

III.

49 Keine Abweisung als derzeit unbegründet aufgrund der Schiedsgutachterklausel

50 Die Klage war auch nicht aufgrund der in § 15 Nr. 2 des Konzessionsvertrages (vlg. Anlage K 1) enthaltenen Schiedsgutachterklausel nur als derzeit unbegründet abzuweisen.

51 Zwar ist eine Klage, mit der ein Anspruch geltend gemacht wird, dessen Inhalt oder dessen Voraussetzungen durch ein Schiedsgutachten festgestellt werden sollen – ggf. nach Setzung einer Frist zur Beibringung des ausstehenden Schiedsgutachtens entsprechend §§ 356, 431 ZPO – als derzeit unbegründet abzuweisen (BGH NJW-RR 1988, 1405; BGH NJW-RR 2006, 212 (213)).

52 Indes steht vorliegend zwischen den Parteien nicht erst die allein einem Schiedsgutachten zugängliche tatsächliche Feststellung des richtigen, für die Übertragung des Gasversorgungsnetzes zu entrichtenden Preises in Streit, sondern bereits die rechtliche Qualifikation der Klausel selbst, die die Grundlage der Zahlungspflicht bildet.

C.

53 Nebenentscheidungen

54 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre gesetzliche Grundlage in § 709 S. 1 und 2 ZPO, die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sprechen eindeutig dafür, dass die Pflicht zur “Überlassung” der Verteilungsanlagen nicht die Pflicht zur “Übertragung des Eigentums” beinhaltet. Der Übereignungsanspruch kann sich nur aus dem Konzessionsvertrag ergeben (Rn.68).

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen,

d. h. allen in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen

zu übertragen

und zwar

Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼ zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung für beide Parteien in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Gemeinde … schloss mit der …, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich: Beklagte) den Konzessionsvertrag vom 20.4.1988. Der Vertrag hatte eine Laufzeit vom 1.7.1987 bis 30.6.2007. Ziffer 6.2 Abs. 1 des Vertrags lautet:

2 “Erlischt der Vertrag, so ist die Gemeinde berechtigt, die im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen von …, soweit sie ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen, zu übernehmen. Die übrigen Anlagen, im folgenden Durchgangsleitungen nebst – anlagen genannt, verbleiben bei …”.

3 Ziffer 6.3 Abs. 1 und Abs. 2 lautet:

4 “Die Übernahme der Anlagen erfolgt zum Schätzwert. Die Anlagen sind bei der Abschätzung als ein zusammenhängendes, betriebsfähiges Werk nach kaufmännischen Grundsätzen zu beurteilen.

5 Können sich die Parteien nicht über den Schätzwert einigen, wird der Schätzwert der Anlagen durch Schiedsgutachter ermittelt”.

6 Seit dem 26.9.2008 besteht ein neuer Wegenutzungsvertrag zwischen der Gemeinde … und der Klägerin mit Laufzeitbeginn 1.10.2008. Die Gemeinde … hatte die Neuvergabe am 19.9.2008 beschlossen. Die Gründe für die Entscheidung wurden im elektronischen Bundesanzeiger am 1.4.2009 bekannt gemacht.

7 Die Gemeinde … und die Klägerin schlossen die Abtretungsvereinbarung vom 26.10./28.10.2009.

8 Die Parteien führten umfangreiche Verhandlungen über die Übernahme des Stromnetzes durch die Klägerin. Diese Übernahmeverhandlungen führten zu keinem Ergebnis.

9 Mit dem Hauptantrag 1 begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr das Eigentum an den Stromverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage K 31 und an den Mittelspannungsverteilungsleitungen und -anlagen gemäß Anlage B 4, soweit diese im Gemeindegebiet … lägen, zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts. Dabei handelt es sich bei den Stromverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage K 31 um solche, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet … dienen, und bei Mittelverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 um gemischt – genutzte Leitungen und –anlagen, also um solche, die auch der Versorgung in benachbarten Gemeindegebieten dienen.

10 Die Klägerin trägt vor, hinsichtlich der Leitungen und –anlagen gemäß Anlage K 31 ergäbe sich der Eigentumsübertragungsanspruch unmittelbar aus Ziffer 6.2 Abs. 1 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988, aber auch als gesetzlicher Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, weil mit der dort geregelten Überlassungspflicht des bisher Nutzungsberechtigten die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums gemeint sei. Auch für die Leitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 bestünde der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch, aber auch der gesetzliche nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, obgleich es sich um gemischt-genutzte Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen handele; denn dies seien für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendige Verteilungsanlagen. Der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch und der gesetzliche bestünden nebeneinander. In beiden Fällen habe die Eigentumsübertragung Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts zu erfolgen, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 StromNEV unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergäbe, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV. “Wirtschaftlich angemessen” könne nur ein Kaufpreis sein, der sich entsprechend den geltenden Regulierungsvorgaben der ARegV und der StromNEV an den Ertragserwartungen und damit am objektivierten Ertragswert orientiere. Der Sachzeitwert, den die Beklagte verlange, könne als Kaufpreis nicht maßgebend sein. Hilfsweise habe die Eigentumsübertragung Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung und höchst hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu erfolgen. Sollte die Klage nur hinsichtlich des höchst hilfsweise gestellten Antrags (Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts) Erfolg haben, so sei festzustellen, dass die zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die zu übertragenden Anlagen gemäß Anlagen K 31 und B 4 auch den objektivierten Ertragswert der Verteilungsanlagen zu berechnen und zu berücksichtigen hätten.

11 Sollte für die gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage B 4 der vertragliche und gesetzliche Anspruch auf Eigentumsübertragung zu verneinen sein, so sei hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr – der Klägerin – den Besitz an diesen Anlagen zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, wobei der für die Höhe der Vergütung maßgebliche Wert wiederum der objektivierte Ertragswert sei, hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, höchst hilfsweise Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung nach Maßgabe des in der mündlichen Verhandlung gestellten weiteren Hilfsantrags (Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 26.2.2010).

12 Ferner begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten, dass diese ihr die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen gemäß den Anlagen K 31 und B 4 übermittelt. Die Herausgabe der Daten sei zur Berechnung des Kaufpreises und für das Netzentgeltverfahren erforderlich.

13 Schließlich sei die Beklagte hinsichtlich der Anlagen gemäß Anlage B 4 – unabhängig davon, ob sie die Eigentumsübertragung oder (nur) die Besitzverschaffung schulde – verpflichtet, Auskunft zu geben über den Bestand und über die Anschaffungs-und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung.

14 Die Klägerin beantragt, wie folgt zu erkennen:

15 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen, d. h.

16 a. allen in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen

17 sowie

18 b. allen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage B 4 “Entflechtungsplan der Beklagten” mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen,

19 zu übertragen und zwar

20 Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV,

21 hilfsweise im Fall des Unterliegens mit vorgenannter Zug um Zug-Leistung

22 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung ,

23 höchst hilfsweise

24 Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988.

25 2. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 hinsichtlich der Zug um Zug-Leistung und im Fall des Obsiegens mit dem höchst hilfsweise gestellten Antrag zu 1:

26 Es wird festgestellt, dass die gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die gemäß Antrag zu 1 zu übertragenden Anlagen auch den objektivierten Ertragswert zu berechnen und zu berücksichtigen haben, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV, ergibt.

27 3. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 b:

28 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Besitz an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 “Entflechtungsplan der Beklagten” mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen,

29 zu übertragen,

30 und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, wobei der für die Höhe der Vergütung maßgebliche Wert der Verteilungsleitungen und –anlagen der objektivierte Ertragswert ist, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV,

31 hilfsweise im Fall des Unterliegens mit vorgenannter Zug um Zug-Leistung:

32 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung,

33 höchst hilfsweise:

34 Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, der der Sachzeitwert der zu übertragenden Anlagen zugrunde zu legen ist, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert nicht oder nur unerheblich übersteigt. Übersteigt der Sachzeitwert den Ertragswert mehr als unerheblich, richtet sich die zu zahlende Vergütung nach dem Ertragswert, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts nach § 6 Abs. 6 Stromnetzentgeltverordnung unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauer für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 Stromnetzentgeltverordnung.

35 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet …/Taunus notwendigen Verteilungsanlagen gemäß Antrag 1 zu übermitteln.

36 5. Die Beklagte wird im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 b oder des hilfsweise gestellten Antrags zu 3 weiter verurteilt, zu den im Antrag zu 1 b genannten für die allgemeine Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Anlagen Auskunft zu geben

37 a. über den Bestand durch Vorlage eines Mengengerüsts mit Beschreibung der Anlagen nach Art, Umfang und Anschaffungsjahr

38 und

39 b. über die Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung (historische Anschaffungs-und Herstellungskosten), aufgegliedert nach einzelnen Anlagengegenständen mit netzentgeltkalkulatorischen Nutzungsdauern und Anschaffungsjahr.

40 Die Beklagte beantragt,

41 die Klage abzuweisen,

42 hilfsweise in Bezug auf die Klageanträge zu 4 und 5

43 der Beklagten zu gestatten, die Vollstreckung aus einem den Klageanträge zu 4 und 5 stattgebenden Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden.

44 Hilfsweise für den Fall, dass dem Klageantrag zu 2 stattgegeben wird, erhebt sie Beklagte Widerklage mit dem Antrag

45 festzustellen, dass die gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die gemäß Antrag zu 1 zu übertragenden Anlagen auch den Sachzeitwert zu berechnen und zu berücksichtigen haben.

46 Die Beklagte macht geltend, die Bezugnahme der Klägerin im Klageantrag 1 a auf die Anlage K 31 genüge nicht dem Bestimmtheitserfordernis, weil die Anlage K 31 ausschließlich Mengenangaben enthalte.

47 § 6.2 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 beschränke den abgetretenen Eigentumsübertragungsanspruch der Gemeinde … auf solche Anlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienten. Alle übrigen Anlagen verblieben nach Maßgabe des § 6.5 des Konzessionsvertrags bei ihr, der Beklagten. Soweit hinsichtlich der Anlagen, die ausschließlich der Versorgung der Gemeinde … dienten, der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch gegeben sei, habe die Übertragung allein Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrags zu erfolgen. Es sei unzulässig, den Schiedsgutachtern Vorgaben nach Maßgabe des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 2 zu machen.

48 Soweit die Klägerin den Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Stromverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage K 31 und an den gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 als gesetzlichen Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG herleite, habe die Übertragung allenfalls nach dem Sachzeitwert und nicht nach dem objektivierten Ertragswert nach Maßgabe der Regulierungsvorgaben nach der ARegV und der StromNEV zu erfolgen. Die gesetzliche Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG verschaffe der Klägerin keinen Eigentumsübertragungs-, sondern allenfalls einen Besitzverschaffungsanspruch. Sie erfasse nicht die gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4. Sie seien für sie – die Beklagte – bzw. die … GmbH unerlässlich, um ihre konzessionsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Gemeinde U und gegenüber Netzkunden in Ortsteilen von U und B zu erbringen.

49 Die Klägerin könne nicht die Übermittlung der im Klageantrag 4 bezeichneten Angaben verlangen. Für die Berechnung eines objektivierten Ertragswerts seien sie nicht erforderlich, weil dieser für den etwaigen Kaufpreis oder Pachtzins nicht maßgeblich sei. Für das Netzentgeltverfahren fehle es derzeit zumindest an der Fälligkeit des Anspruchs.

50 Da sie – die Beklagte – hinsichtlich der gemischt-genutzten Netzanlagen gemäß Anlage B 4 nicht zur Eigentumsübertragung oder Besitzverschaffung verpflichtet sei, sei auch der Auskunftsantrag gemäß Klageantrag zu 5 unbegründet.

51 Mit Schriftsatz vom 7.5.2010 – somit nach Schluss der mündlichen Verhandlung – hat die Beklagte für den Fall, dass der Klageantrag zu 3 nicht insgesamt abgewiesen wird, hilfswiderklagend folgenden Antrag geltend gemacht:

52 Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte und die … GmbH von allen Netzentgelten und sonstigen Kostenbelastungen freizustellen, die daraus resultieren, dass die … GmbH die Netzanlagen gemäß Anlage B 4 auch nach einem Übergang an die Klägerin im Rahmen der Netznutzung weiterhin nutzt.

53 Wegen aller Einzelheiten des sonstigen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

54 Die Klage ist zulässig. Die Klageanträge 1, 2 und 3 zielen darauf ab, den maßgeblichen Vertragsinhalt, die Reichweite der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und die sonstigen Rahmenbedingungen für den Übernahmepreis für das Stromversorgungsnetz der Beklagten in … zu klären. Die Klage geht damit in ihrer Gesamtheit über die bloße Feststellung der Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs hinaus.

55 Für diesen Fall hat der BGH die Zulässigkeit der Klage bejaht (BGHZ 143, 128 – Endschaftsbestimmung -).

56 Der Klageantrag 1 a ist in Verbindung mit der höchst hilfsweise gestellten Zug um Zug-Verurteilung begründet. Der Eigentumsübertragungsanspruch ergibt sich insoweit aus § 6.2, der “Schätzwert” als Übernahmepreis aus § 6.3 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 in Verbindung mit der Abtretungsvereinbarung zwischen der Gemeinde … und der Klägerin vom 26.10./28.10.2009.

57 Der Antrag bezieht sich auf “alle in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und –anlagen. Dies sind Netzanlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen. Nach Beendigung des Konzessionsvertrags per 30.6.2007 ist die Gemeinde … berechtigt, diese Anlagen “zu übernehmen”, was von beiden Parteien zutreffend als Eigentumsübertragungsanspruch verstanden wird.

58 Die zu übertragenden Stromverteilungsleitungen und –anlagen sind mit der Bezugnahme auf die Anlage K 31 hinreichend konkretisiert. Ihrem Kaufpreisangebot vom 2.3.2009 hatte die Beklagte zur Beschreibung des Stromversorgungsnetzes die “Anlage 1″ beigefügt, die mit der von der Klägerin in Bezug genommenen “Anlage K 31″ identisch ist. Demgemäß kann für die Beklagte nicht fraglich sein, welche Stromverteilungsleitungen und –anlagen Gegenstand des Klageantrags 1 a sind.

59 Der abgetretene Eigentumsverschaffungsanspruch geht mit der Maßgabe auf die Klägerin über, wie er in § 6 des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde … und der Beklagten geregelt ist. Nach § 6.3 hat die Übernahme durch die Gemeinde … und damit auch durch die Klägerin zum “Schätzwert” zu erfolgen. Da die Parteien sich im Streitfall über den “Schätzwert” nicht einigen können, ist er durch Schiedsgutachter zu ermitteln (§ 6.3 Abs. 2 des Konzessionsvertrags). Ihrer Sachkunde ist es zu überlassen, was die jeweils aktuellen kaufmännischen Erkenntnisse und Bewertungsverfahren sind und ob bei der vertraglichen Vorgabe, dass “die Anlagen bei der Abschätzung als ein zusammenhängendes, betriebsfähiges Werk nach kaufmännischen Grundsätzen zu beurteilen sind” (§ 6.3 Abs. 1 Satz 2), als “wirtschaftlich angemessene Vergütung” bzw. als “Schätzwert” nur der objektivierte Ertragswert entsprechend den Regulierungsvorgaben der ARegV und der StromNEV oder aber der “Sachzeitwert” in Betracht kommt und ob und in welchem Umfang in dem Fall, dass auf den Sachzeitwert abzustellen ist, der objektivierte Ertragswert gegebenenfalls im Sinne der Rechtsprechung des BGH im “Endschaftsbestimmungs-Urteil” vom 16.11.1999 (a. a. 0.) als Korrektiv zu berechnen und zu berücksichtigen ist. Aus diesem Grund verbietet sich im Teilumfang des Klageantrags zu 1 a die Zug um Zug-Verurteilung nach Maßgabe des Hauptantrags und auch nach Maßgabe des ersten Hilfsantrags, abgesehen davon, dass die Zug um Zug-Verurteilung “gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung” zu unbestimmt wäre (erster Hilfsantrag). Nur die Zug um Zug-Verurteilung nach Maßgabe des höchst hilfsweise gestellten Antrags ist begründet, weil nur sie den vertraglichen Absprachen in § 6.3 des Konzessionsvertrags Rechnung trägt.

60 Da die konzessionsvertraglichen Regelungen die Ermittlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung ermöglichen, hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, den Schiedsgutachtern hinsichtlich der Bestimmung der durch sie zu erbringenden Gegenleistung irgendwelche Vorgaben zu machen (OLG Frankfurt am Main RdE 2008, 146; die Revision hat der BGH mit Urteil vom 29.9.2009 – EnZR 14/08 – zurückgewiesen). Aus diesem Grund sieht die Kammer von Vorgaben an die Schiedsgutachter gemäß dem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 2 ab, was gleichzeitig bedeutet, dass für die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt erhobene Hilfswiderklage kein Raum ist.

61 Der konzessionsvertragliche und der gesetzliche Anspruch (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) bestehen nebeneinander (BGH Urteil vom 29.9.2008 – EnZR 14/08 -).

62 Bezüglich der Verteilungsanlagen gemäß Anlage K 31 stellt sich damit die Frage, ob der Klägerin zusätzlich zum konzessionsvertraglichen Anspruch auch ein gesetzlicher Eigentumsverschaffungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zusteht, was für sie gegebenenfalls den Vorteil hätte, dass es für ihre Gegenleistung allein auf die “wirtschaftlich angemessene Vergütung” (so § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) und somit nicht auf einen “Schätzpreis” und auch nicht auf die Festsetzung durch Schiedsgutachter ankäme. Unter Umständen wäre dann der Weg frei für eine Verurteilung gemäß Klageantrag 1 a mit der Zug um Zug-Verurteilung gemäß Hauptantrag oder mit einer Zug um Zug-Verurteilung gemäß erstem Hilfsantrag.

63 Der gesetzliche Überlassungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG setzt voraus, dass die Klägerin aufgrund des Konzessionsvertrags mit der Gemeinde … überhaupt wirksam Neu-Konzessionärin geworden ist. Dies ist zu bejahen. Nach § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG war die Gemeinde … verpflichtet, ihre Entscheidung für den Neuabschluss unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu machen. Dies ist geschehen durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 1.4.2009. Die Bekanntmachungspflicht trat zu einem Zeitpunkt ein, nachdem der Beschluss der Gemeinde … schon definitiv gefasst war, also das korrigierende Eingreifen eines nicht berücksichtigten Bewerbers (EVO, Beklagte) nicht mehr möglich war. Darin unterscheidet sich der Fall von den Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 EnWG (vgl. hierzu OLG Düsseldorf RdE 2008, 287). Die etwaige Bekanntmachungspflichtverletzung der Gemeinde …, die nach dem Vortrag der Beklagten darin liegen soll, dass die Bekanntmachung verspätet und im kaum wahrgenommenen elektronischen Bundesanzeiger erfolgt sei, ist graduell von geringerer Bedeutung und hat nicht die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde … und der Klägerin zur Folge.

64 Den Klageantrag zu 1 a kann die Klägerin als Neu-Konzessionärin nicht auf § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG stützen, weil diese Bestimmung ihr keinen Eigentumsübertragungsanspruch verschafft.

65 Der bisher Nutzungsberechtigte (Beklagte) ist verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung “zu überlassen” (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Dazu gehören unstreitig auch die Netzanlagen gemäß Anlage K 31. Streitig ist, ob mit “Überlassung” die Eigentumsübertragung gemeint ist oder ob die Verpflichtung des bisher Nutzungsberechtigten auch durch bloß schuldrechtliche Einräumung von Nutzungsrechten, namentlich Verpachtung, erfüllt werden kann.

66 Die Konstruktion des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG könnte insofern für eine Eigentumsübertragung sprechen, als ein neuer Konzessionsnehmer auf das Eigentum angewiesen sein könnte, wenn er nach Ablauf seines Konzessionsvertrags den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gegenüber dem nächsten nachfolgenden Konzessionsnehmer erfüllen will. Der auf Förderung von Wettbewerb um Netze abzielende Gesetzeszweck könnte für einen Eigentumsübertragungsanspruch sprechen; denn ohne Eigentumsübertragung könnte auf Grund eines Konzessionsvertrags, ungeachtet der hierfür vorgesehen Laufzeitbegrenzung, eine endgültige Versteinerung des Eigentums an den Verteilungsanlagen eintreten, die die angestrebte Möglichkeit des Netzbetreiberwechsels nach höchstens 20 Jahren beeinträchtigen könnte. Zudem war die Rechtstradition so, dass bis zur Energierechtsreform 1998 Konzessionsverträge bei ihrem Ablauf stets eine Pflicht zur Übereignung der örtlichen Verteilungsanlagen an die Gemeinde oder ihren neuen Konzessionsvertragspartner vorsahen. Andererseits spricht gegen eine Eigentumsübertragungsverpflichtung der Wortlaut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG (“zu überlassen” und nicht “zu übereignen”, “wirtschaftlich angemessene Vergütung” und nicht “Kaufpreis”, “der bisher Nutzungsberechtigte” und nicht “der bisherige Eigentümer”) sowie der im Fall der Eigentumsübertragungsverpflichtung weitreichende Eingriff in die Grundrechtsposition “Eigentum” des Art. 14 GG.

67 Das OLG Frankfurt am Main (RdE 2008, 146) stellt im Wesentlichen auf die Entstehungsgeschichte des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 und des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 ab und verneint den Rechtsanspruch des Neu-Konzessionärs auf Übereignung von Anlagen zur Energieverteilung gegen den bisherigen Konzessionär. Zu demselben Ergebnis gelangt das OLG Koblenz im Urteil vom 23.4.2009 (ZNER 2009, 146), welches zeitlich nach dem Urteil des OLG Frankfurt am Main ergangen ist und in welchem sich das OLG Koblenz ausführlich mit den Argumenten der Klägerin ausführlich auseinandersetzt, auch mit dem Argument, bei Verpachtung sei der Neu-Konzessionär nach Auslauf seines Konzessionsvertrages nicht in der Lage, seiner Verpflichtung aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nachzukommen, und auch mit dem Argument, nur wenn der Neu-Konzessionär Eigentümer des Versorgungsnetzes ei, könne er mit Gewinn arbeiten. Das OLG Schleswig (Urteil vom 10.1.2006 – 6 U Kart 58/05 -) bejaht hingegen den Eigentumsübertragungsanspruch.

68 Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sprechen eindeutig dafür, dass die Pflicht zur “Überlassung” der Verteilungsanlagen nicht die Pflicht zur “Übertragung des Eigentums” beinhaltet. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main (a. a. 0.) und des OLG Koblenz (a. a. 0.). Für den Klageantrag zu 1 a bedeutet dies, dass die Klägerin allein auf den konzessionsvertraglichen Anspruch auf Eigentumsübertragung angewiesen ist und den Antrag nicht auf den Überlassungsanspruch des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG stützen kann.

69 Der Verurteilung gemäß Klageantrag zu 1 a mit der Maßgabe des höchst hilfsweise gestellten Hilfsantrags kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, es fehle am Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil dies der in § 6.2 und 6.3 des Konzessionsvertrags festgeschriebene Anspruch der Gemeinde … sei, dem sie nicht entgegentrete. Zum einen vertritt die Klägerin die Auffassung, der “Schätzpreis” sei mit dem “objektivierten Ertragswert” oder der “wirtschaftlich angemessenen Vergütung” gleichzusetzen und zum anderen spricht die Beklagte der Anlage K 31 die notwendige Konkretisierung ab und hat im Übrigen insgesamt die Klageabweisung beantragt. Da es auch im Rahmen des Klageantrags 1 a gerade darum geht, den maßgeblichen Vertragsinhalt, die Reichweite der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und die sonstigen Rahmenbedingungen abzustecken, ist insoweit das Feststellungsinteresse zu bejahen.

70 Der Klageantrag zu 1 b ist unbegründet. Mit ihm verlangt die Klägerin die Übertragung des Eigentums an den gemischt-genutzten (multifunktionalen) Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Diese Leitungen und Anlagen auf Mittelspannungsebene dienen auch der Versorgung von Kunden im Gemeindegebiet …, aber nicht ausschließlich. Die Beklagte benötigt diese Mittelspannungsleitungen, um ihre konzessionsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber anderen Gemeinden und gegenüber außerhalb des Gemeindegebiets ansässigen Kunden zu erfüllen.

71 Insoweit besteht der konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungsanspruch nicht. Ziffer 6.2 des Konzessionsvertrags ordnet nach Erlöschen des Vertrags die Anlagen, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen, der Gemeinde … zu. Die übrigen Anlagen, durch einen Einschub als “Durchgangsleitungen und –anlagen” benannt, sollten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. jetzt bei der Beklagten verbleiben, und zwar für weitere 30 Jahre (§ 6.5 des Konzessionsvertrags). Diese konzessionsvertragliche Regelung ist eindeutig und ordnet die “übrigen Anlagen”, also alle, die nicht ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet … dienen, der Beklagten zu. Da dies für alle in der Anlage B 4 rot eingefärbten Netzleitungen und –anlagen gilt, besteht für sie nach den konzessionsvertraglichen Regelungen kein Eigentumsübertragungsanspruch der Gemeinde … und demzufolge auch nicht der Klägerin aus abgetretenem Recht. Ob der nach dem Vertrag vorgesehene Verbleib der gemischt-genutzten Anlagen bei dem Alt-Konzessionär prohibitorische Wirkung in Bezug auf die Bereitschaft eines Neu-Konzssionärs, das Netz zu übernehmen, haben kann, kann dahinstehen. Dieses Bedenken der Klägerin könnte allenfalls zur Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmung über die Zuordnung der “übrigen Anlagen” in § 6.2 Abs. 1 Satz 2 des Konzessionsvertrags an die … AG bzw. an die Beklagte führen, vermag jedoch keine neue selbständige konzessionsvertragliche Anspruchsgrundlage für die Übereignung der Verteilungsleitungen und –anlagen auf Mittelspannungsebene gemäß Anlage B 4 zu Gunsten der Gemeinde … bzw. der Klägerin zu schaffen.

72 Der Klageantrag zu 1 b ergibt sich auch nicht aus der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Er zielt darauf ab, der Klägerin das Eigentum an allen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 (rot eingefärbte Leitungen) zu übertragen, soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des Kartellsenats des OLG Frankfurt am Main und des OLG Koblenz hat die Kammer ausgeführt, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG keinen Eigentumsübertragungsanspruch hergibt. Dies gilt auch für die gemischtgenutzten Netzanlagen und führt zur Unbegründetheit des Klageantrags zu 1 b, aber insoweit auch zur Unbegründetheit des Klageantrags zu 2.

73 Für diesen Fall begehrt die Klägerin mit dem Hilfsantrag zu 3 die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr den Besitz an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen) zu übertragen, soweit diese im Gemeindegebiet … liegen. Soweit die Kammer in der mündlichen Verhandlung die vorläufige Auffassung dahin geäußert hat, dieser Anspruch der Klägerin könnte grundsätzlich – vorbehaltlich der Frage, welche Zug um Zug-Leistung seitens der Klägerin zu erbringen ist – gegeben sein, so hält sie daran nicht fest.

74 Der (abgetretene) konzessionsvertragliche Anspruch scheidet insoweit aus, weil nach dem Konzessionsvertrag – wie ausgeführt – nach seinem Erlöschen die multifunktional genutzten Leitungen und Anlagen bei der … AG bzw. bei der Beklagten verbleiben sollten.

75 Auch der gesetzliche Besitzverschaffungsanspruch des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG scheidet für diese gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 aus.

76 Werden Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG), nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte (die Beklagte) verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen (Klägerin) gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Ob die gesetzliche Überlassungspflicht des bisher Nutzungsberechtigten nur solche Energieversorgungsleitungen erfasst, die der ausschließlichen Versorgung des Gemeindegebiets dienen (Anlage K 31), oder auch solche auf Mittelspannungsebene, die nicht ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebiets dienen, sondern zugleich auch andere (Durchleitungs)Funktionen erfüllen (Anlage B 4), ist streitig. Teilweise wird die Auffassung vertreten, nur solche Leitungen unterfielen dem Überlassungsanspruch, die ausschließlich der Letztverbraucherversorgung im Gemeindegebiet dienten (Albrecht in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, § 8 Rn. 105 zum früheren § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998; Kermel, Aktuelle Entwicklungen im Konzessionsvertragsrecht, RdE 2005, 153, 156; Lecheler, Der Umfang der nach § 46 Abs. 2 EnWG herauszugebenden Netzanlagen beim Wechsel des Versorgers, RdE 2007, 181). Die gegenteilige Meinung verweist darauf, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht die ausschließliche Nutzung für Zwecke der Letztverbraucherversorgung verlange, sondern auf die Erforderlichkeit abstelle (Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 46 Rn. 74; Privatgutachten “Der Anspruch auf Überlassung von Mittelspannungs- bzw. Mitteldruckleitungen mit gemeindlicher Versorgungs-und Durchleitungsfunktion gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG” vom 7.12.2006, Anlage K 42). Für den Zeitraum vor Einführung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 hatte das OLG Frankfurt am Main im Urteil vom 11.2.1997 (RdE 1997, 146) den Herausgabeanspruch für gemischt-genutzte Anlagen verneint.

77 § 6.2 des Konzessionsvertrags vom 20.4.1988 ist Ausdruck der konzessionsvertraglichen Rechtstradition, dass sich die konzessionsvertragliche Übereignungspflicht nur auf solche Anlagen bezog, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienten. Diese Rechtstradition wurde durch das Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 11.2.1997 (a. a. 0.) verfestigt. Die Gesetzesmaterialien zur Vorgängerregelung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 (Anlage K 40) geben keine Anhaltspunkt dafür her, das über das bisherige Rechtsverständnis hinaus die Überlassungspflicht des bisher versorgenden Unternehmens (so die Formulierung des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998) dahin erweitert werden sollte, dass dem neuen Energieversorgungsunternehmen auch solche Netzanlagen zu überlassen seien, die zwar auch der Versorgung des Gemeindegebiets dienen, aber nicht ausschließlich, sondern zur Versorgung von Netzkunden außerhalb des Gemeindegebiets benötigt werden (sog. gemischt-genutzten oder multifunktionalen Leitungen und Anlagen) und keine reinen Durchgangsleitungen sind. Für diese gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen steht die Beklagte in Bezug auf die überörtliche Verteilung gegenüber den Netzkunden außerhalb des Gemeindegebiets in Sachen Sicherheit, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit in der vertraglichen Verantwortung (§ 11 EnWG). Während schon durch die Überlassungspflicht hinsichtlich solcher Netzanlagen, die ausschließlich der Verteilung im Gemeindegebiet dienen, in erheblichem Maß in die Grundrechtsposition “Eigentum” (Art. 14 Abs. 1 GG) des bisher Nutzungsberechtigten eingegriffen wird, wäre dies bei der Verpflichtung zur Überlassung auch der gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen – beschränkt auf das Gemeindegebiet – in noch größerem Maße der Fall. Im Hinblick hierauf ist die restriktive Handhabung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geboten und es müsste, um die Überlassungsverpflichtung auch in diesem erweiterten Sinne bejahen zu können, zweifelsfrei feststehen, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung, der bisher Nutzungsberechtigte sei verpflichtet, seine für den Betrieb der Netzte der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet “notwendigen” Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen zu überlassen, auch die multifunktionalen Leitungen und Anlagen als erfasst ansehen wollte. Dies ist zu verneinen. Im Übrigen knüpft das Gesetz in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 und in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unmittelbar an § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG 1998 bzw. an § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005, also an das Auslaufen von Verträgen zwischen Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden (Konzessionsverträge) an, und es ist schwerlich anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit der Überlassungspflicht hinsichtlich “notwendiger” Verteilungsanlagen mehr angeordnet hätte, als dies üblicherweise in den Konzessionsverträgen –so auch im Streitfall -geschehen ist. Jedenfalls hätte es insoweit einer Klarstellung bedurft. Höherrangiges Recht gebietet nichts anderes (Lecheler a.a.0., 185). Die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Konzessionsvertrag mit der Gemeinde … vom 26.9.2008 wird der Klägerin als Neu-Konzessionärin nicht unmöglich gemacht. In Bezug auf die multifunktionalen Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen hat sie den gesetzlichen Zugangs- und Durchleitungsanspruch nach den §§ 20, 21 EnWG.

78 Da hinsichtlich der gemischt-genutzten Leitungen und Anlagen gemäß Anlage B 4 mithin kein gesetzlicher Besitzverschaffungsanspruch besteht, bedarf es keiner Erörterung der weiteren Frage, ob für die etwaige Besitzverschaffung als Zug um Zug-Gegenleistung auf den objektivierten Ertragswert, ganz allgemein auf die wirtschaftlich angemessene Vergütung oder auf den Sachzeitwert nach Maßgabe des in der mündlichen Verhandlung gestellten weiteren Hilfsantrags abzustellen wäre.

79 Der Klageantrag 4 ist unbegründet. Die Beklagte ist – zumindest derzeit – nicht verpflichtet, der Klägerin die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet … notwendigen Verteilungsanlagen gemäß Klageantrag zu 1 zu übermitteln. Im Teilumfang des Klageantrags zu 1 b ist der Antrag unbegründet, weil insoweit keine Überlassungspflicht der Beklagten und demzufolge auch keine Übermittlungspflicht der Beklagten besteht. Aber auch im Teilumfang des Klageantrags zu 1 a ist der Klageantrag zu 4 unbegründet. Für die Ermittlung des objektivierten Ertragswerts benötigt die Klägerin die Restwerte und Nutzungsdauern nicht, weil die Übertragung zum “Schätzwert” zu erfolgen hat. Sollten die Schiedsgutachter die Mitteilungen gemäß Klageantrag zu 4 benötigen, werden sie sie bei der Beklagten anfordern. Dies ist das Recht der Schiedsgutachter, nicht das Recht der Klägerin.

80 Die Klägerin wird die Mitteilungen gemäß Klageantrag zu 4 für das Netzentgeltverfahren für die in der Anlage K 31 (Klageantrag zu 1 a) aufgeführten Verteilungsanlagen benötigen. Die Übermittlungspflicht der Beklagten ist Annex zu ihrer konzessionsvertraglichen Hauptleistungspflicht und ist wie auch die Eigentumsübertragungsverpflichtung nur Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts durch die Klägerin zu erbringen. Da dies derzeit nicht geschehen ist, ist der Übermittlungsanspruch der Klägerin derzeit nicht fällig.

81 Auch der Klageantrag zu 5 ist unbegründet. Die Dokumentationspflicht der Beklagten besteht nicht, weil die Klägerin weder mit dem Klageantrag zu 1 b noch mit dem Hilfsklageantrag zu 3 Erfolg hat.

82 Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7.5.2010 eingebrachte Hilfswiderklage ist zum einen verspätet und geht zum anderen ins Leere, weil die Klage hinsichtlich des Hilfsklageantrags zu 3 abgewiesen wird.

83 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO. Den Teil des Obsiegens der Klägerin schätzt die Kammer mit ¼ und den Teil des Unterliegens mit ¾.

84  Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO. Da die Klägerin mit den Klageanträgen zu 4 und zu 5 keinen Erfolg hat, kommt der Antrag der Beklagten auf Abwendungsbefugnis nicht zum Zug.

Die Kostenentscheidung wurde durch Beschluss vom 06.07.2010 wie folgt abgeändert:

Tenor

Die Kostenentscheidung des am 28.5.2010 verkündeten Urteils der Kammer wird wegen eines offensichtlichen Versehens (§ 319 Abs. 1 ZPO) dahin berichtigt, dass sie richtig lauten muss:

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼ zu tragen.

Gründe

1 Zur Begründung verweist die Kammer auf ihr Schreiben an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 8.6.2010.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat sich in zwei Beschlüssen mit der Regulierung der Netzentgelte auseinander gesetzt. Dabei wurden wesentliche Fragen der Anreizregulierungsverordnung vom 29. Oktober 2007 (ARegV), die auch Gegenstand weiterer bereits anhängiger Gerichtsverfahren sind, geklärt.

Bestätigt wurde die Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV in Höhe von jährlich 1% durch die Bundesnetzagentur. Das Begehren der Netzbetreiber, diesen Zuschlag von Jahr zu Jahr ansteigen zu lassen (1% für das erste Jahr, 2% für das zweite Jahr usw.), ist erfolglos geblieben. Als zutreffend erachtet wurde auch die Höhe des angesetzten Zinssatzes für Fremdkapital.

In anderen Punkten konnte sich die Bundesnetzagentur dagegen nicht durchsetzen. Dies betrifft unter anderem die Bestimmung des Ausgangsniveaus, für das gemäß § 6 Abs. 2 ARegV das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist. Dabei ist nach BGH die in der Zwischenzeit ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zu berücksichtigen, die einzelne Bestimmungen über die Kostenprüfung anders ausgelegt hat als die Regulierungsbehörden. Dies gilt auch bei der Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV. Einer Neuberechnung bedarf auch die Anpassung an die allgemeine Geldentwertung (Inflation). Hierbei darf zwar berücksichtigt werden, wenn die Einstandspreise für Netzbetreiber eine andere Entwicklung nehmen als die Verbraucherpreise. Die nach § 9 Abs. 1 ARegV zusätzlich vorgesehene Berücksichtigung eines netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts findet nach BGH hingegen in der Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG keine gesetzliche Grundlage und ist daher unzulässig. Des Weiteren ist der Erweiterungsfaktor entsprechend § 10 ARegV bereits im ersten Jahr der Regulierungsperiode zu berücksichtigen.

Schließlich können nach den Beschlüssen des BGH die Netzbetreiber im Rahmen der Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV einen Anspruch auf Anpassung der Erlösobergrenzen haben, wenn ihre Kosten nach dem für die Kostenprüfung maßgeblichen Jahr 2006 in unerwartetem Ausmaß gestiegen sind.

Die Urteilsbegründung ist bislang nicht veröffentlicht. Lediglich eine Pressemitteilung des BGH vom 28.06.2011 steht zur Verfügung.