BGH veröffentlicht Urteilsgründe in den Verfahren KZR 66/12 und 65/12

BGH veröffentlicht Urteilsgründe in den Verfahren KZR 66/12 und 65/12

BGH veröffentlicht Urteilsgründe in den Verfahren KZR 66/12 und 65/12 150 150 Christian Below (kbk Rechtsanwälte)

Heute hat der Bundesgerichtshof die Urteilsbegründungen der Verfahren KZR 66/12 und KZR 65/12 veröffentlicht. Beide Urteile waren bereits am 17.12.2013 verkündet worden, die Urteilsbegründung stand aber noch aus. Die Erwägungen des BGH schaffen Klarheit zu mehreren streitigen Fragen zur Gestaltung von Verfahren nach § 46 EnWG zum Neuabschluss von Wegenutzungsverträgen über Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung. Insbesondere geht der BGH auf die Zulässigkeit einzelner Wertungskriterien ein. Nachfolgend haben wir einige der wesentlichen Aussagen zusammengefasst.

KZR 66/12 („Stromnetz Berkenthin“):

  1. Die Auswahl des neuen Konzessionsnehmers muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (Leitsatz Ziff. a.).
  2. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Verpflichtungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (Leitsatz Ziff. b.).
  3. Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig (Leitsatz Ziff. c.).
  4. Der Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG a.F. setzt einen wirksamen Konzessionsvertrag mit dem neuen Netzbetreiber voraus (Leitsatz Ziff. d.).
  5. Der Durchsetzung des Anspruchs auf Netzüberlassung aus einer Endschaftsbestimmung steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der Gemeinde zulasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB a. F. verstößt (Leitsatz Ziff. e.).
  6. Die Versorgung der Einwohner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie ist eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung (Rn. 31).
  7. Bezüglich ihrer Wegenutzungsrechte ist eine Kommune nicht nur Nachfrager von Leistungen, sondern vielmehr auch Anbieter von Leitungsrechten und besitzt insoweit eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des deutschen Kartellrechts. Der sachlich relevante Markt bei Konzessionsvergaben ist das Angebot von Wegenutzungsrechten, die die Gemeinde wirtschaftlich verwerten, nicht die Nachfrage nach Netzinfrastrukturdienstleistungen zur Gewährung der kommunalen Energieversorgung (Rn. 21).
  8. Die Pflicht der Gemeinde zu diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs steht mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Einklang. Zwar ist die Versorgung der Einwohner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung. Die Vorschrift des § 46 Abs. 1 EnWG greift jedoch nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbestand des Selbstverwaltungsrechts ein, (Rn. 30) Dies gilt auch für die Bindung der Auswahlentscheidung der Gemeinde an die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG (Rn. 43).
  9. Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung (Rn. 34).
  10. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (Rn. 35).
  11. Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren, Rn. 36. Dies gilt auch für Auswahlverfahren, die vor Inkrafttreten von § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG am 04.08.2011 durchgeführt worden sind (Rn. 39).
  12. Der Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu, Rn. 47. Die Gemeinde kann durch die konkreten Kriterien, die sie der Auswahlentscheidung zu Grunde liegt, und deren Gewichtung ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise konkretisieren (Rn. 49).
  13. Das energiewirtschaftliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas vereint mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind (Rn. 49) jedoch alle in einer angemessenen Gewichtung zu berücksichtigen sind (arg. ex Rn. 85).
  14. Im vorliegenden Fall war keine abschließende Entscheidung darüber erforderlich, inwieweit es zulässig ist, bei der Auswahl des Netzbetreibers auch gemeindliche Einflussmöglichkeiten auf betriebliche Entscheidungen des Netzbetreibers und deren Umfang zu berücksichtigen. Trotzdem hat der BGH hierzu wie folgt Stellung genommen: Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Gemeinde ein Angebot besser bewertet, das es ihr erlaubt, auch nach der Konzessionsvergabe ein legitimes Interesse an der Ausgestaltung des Netzbetriebs zu verfolgen. Dazu zählen etwa Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes. Unbedenklich dürfte es sein, als Wertungskriterien beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden können. Fraglich ist, ob ein Angebot deshalb besser bewertet werden darf, weil der Gemeinde zur Sicherung ihrer Einflussmöglichkeiten eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung am Netzbetreiber angeboten wird. Soweit dies danach in Betracht kommen sollte, müssten jedenfalls die mit einer Beteiligung am Netzbetrieb verbundenen Gegenleistungen (insbesondere der Anteilskaufpreis) und Risiken der Gemeinde bei der Bewertung ebenfalls angemessen berücksichtigt werden (Rn. 51 ff.).
  15. Weiterhin hat sich der BGH mit der Zulässigkeit der im konkreten Verfahren verwendeten Wertungskriterien auseinander gesetzt und ist im konkreten Fall zu folgender Bewertung gekommen:
  • Zulässig sind auch Auswahlkriterien, die qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverlegung bewerten, etwa den Umfang der Bereitschaft zur Erdverkabelung oder zur Verlegung von Leerrohren (Rn. 49).
  • Die Kriterien „Konzessionsabgabe„, „Gemeinderabatt„, „Abschlagszahlung„, „Folgekostenübernahme„, „Endschaftsbestimmung„, „Kaufpreisregelung„, „Vertragslaufzeit“, Auskunftsansprüche“ und – in den Grenzen des § 3KAV –„Zusatzleistungen“  sind unter Berücksichtigung des Einzelfalls zulässige Auswahlkriterien (Rn. 74 ff.).
  • Die Gewichtung des Kriteriums „Bemühung um störungsfreie Netzbetrieb“ als Ausdruck des Gesetzeszwecks  Versorgungssicherheit mit zehn von 170 möglichen Punkten stellt eine willkürliche Mindergewichtung dar, die zu einer Unvereinbarkeit des Bewertungsverfahrens mit den Zielen des Paragraphen 1 EnWG führt (Rn. 83).
  • Unter dem Gesichtspunkt der Umweltverträglichkeit können die Beseitigung stillgelegter Anlagen, Zusagen zur Erdverkabelung, zum umweltverträglichen Netzbetrieb und Beratungsleistungen sowie Öffentlichkeitsarbeit zur umweltverträglichen Energieversorgung bewertet werden (Rn. 89).
  • Soweit sich eine „regionale Präsenz“ nur auf die Berücksichtigung von Gewerbesteuereinnahmen beschränkt, stellt dies kein nach § 1 EnWG anerkanntes Ziel der Sicherheit und Verbraucherfreundlichkeit des Netzbetriebs dar. Offen gelassen wurde, ob „Regionale Präsenz“ als Inhalt eines Ziels des § 1 EnWG (Bürgerfreundlichkeit) zulässig ist (Rn. 90).
  • Es ist unzulässig, mit Kriterien (z. B. „Höhe des kommunalen Anteils an Netzen“; „kommunaler Vermögenszuwachs“; „Höhe des Kapitaleinsatzes für den Netzerwerb“) allein fiskalische Interessen zu verfolgen, die über das nach der Konzessionsabgabenverordnung erlaubte Maß hinausgehen, (Rn. 94).
  • Das Kriterium „Möglichkeiten der Geschäftsfeldserweiterung“ ist unzulässig, soweit es dabei um Möglichkeiten der Zusammenarbeit geht, die nicht im sachlichen Zusammenhang mit dem Konzessionsvertrag stehen, (Rn. 96).
  • Das Kriterium „Mitgestaltungsrechte/Einflussmöglichkeiten“ ist im Einzelfall unzulässig, wenn hierdurch allein der durch eine kommunale Beteiligung an der Netzbetreibergesellschaft vermittelte Einfluss in den Gremien bewertet werden soll und die gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeit ohne erkennbaren sachlichen Grund gegenüber einer vertragsrechtlichen Regelung bevorzugt wird, (Rn. 97).
  • Die Bewertung der „Höhe der wirtschaftlichen Risiken“ ist nur zulässig, soweit diese Risiken mit zulässigen Wertungskriterien verbunden sind. In diesem Umfang ist eine Berücksichtigung der Risiken aber auch geboten (Rn. 98).
  • Maßgeblich für die Zuordnung eines Kriteriums zu den Zielen des § 1 EnWG ist eine Auslegung des Verfahrensbriefs (Wettbewerbsunterlagen) (Rn. 90, 95).

16.   Anspruchsvoraussetzungen für einen Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 EnWG ist ein wirksamer Konzessionsvertrag (Rn. 65 – 67)

17.   Ein zur Zeit seiner Durchführung rechtmäßiges oder rechtswidriges Auswahlverfahren kann nicht durch spätere Rechtsänderungen rechtswidrig oder rechtmäßig werden (Rn. 70).

18.  Hinsichtlich der Frage, ob Einwendungen gegen das Konzessionierungsverfahren zu einem so späten Zeitpunkt überhaupt noch geltend gemacht werden können, positioniert sich der BGH wie folgt (Rn. 107-109):

  • Die Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 101a GWB kommt nur im Rahmen der Frage in Betracht, ob ein bereits auf der Grundlage eines kartellrechtswidrigen Verfahrens geschlossener Konzessionsvertrag angegriffen werden kann.
  • Ein Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 GWB).
  • Eine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten folgt auch nicht aus einer Verletzung vorvertraglicher Rügepflichten (Rn. 111 ff.).

19.  Der BGH weist allerdings auch einen Weg, wie dem Interesse der Gemeinde an Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe entsprochen werden kann (Rn. 108f.):

  • Wenn die Gemeinde in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrundeliegenden Rechtsgedanken alle Bewerber um die Konzession in Textform über ihre beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließt. Dann hatten alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit, ihre Rechte zu wahren.
  • In diesem Fall kann und muss die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden (Rn. 108 f.).

Die Entscheidung im Volltext finden Sie hier.

KZR 65/12 ( „Stromnetz Heiligenhafen“):

In den Urteilsgründen zum Stromnetz Heiligenhafen wird mehrfach auf die Urteilsbegründung im Verfahren KZR 66/12 („Stromnetz Berkenthin“) verwiesen. Daneben sind folgende Punkte besonders hervorzuheben:

  1. Gemeinden haben auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netzbetrieb einem Eigenbetrieb übertragen wollen, das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten; sie können sich in diesem Zusammenhang weder auf ein „Konzernprivileg“ noch auf die Grundsätze des im Vergaberecht anerkannten „In-house-Geschäfts“ berufen (Leitsatz Ziff. a.; Rn. 31; Rn. 38).
  2. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (Leitsatz Ziff. b.; Rn. 48).
  3. Geschieht dies nicht, so verstößt das Auswahlverfahren wegen Verletzung des Transparenzgebotes gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG. Es stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Beklagten gemäß § 20 Absatz ein GWB a.F. dar. Die unbillige Behinderung der Beklagten im Streitfall in analoger Anwendung des § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Übertragung des Netzbetriebs auf den Eigenbetrieb (Rn. 76 f.).
  4. Die  Übertragung des Netzbetriebs auf  einen  Eigenbetrieb  ist  unwirksam, wenn ein entsprechender Konzessionsvertrag wegen unbilliger Behinderung von Unternehmen, die sich um die Konzession bewerben, nichtig wäre (Leitsatz Ziff. c.).
  5. Aus dem Zweck der Regelung des § 46 EnWG ergibt sich, dass die Gemeinde auch bei einer „Systementscheidung“ für den Netzbetrieb durch einen Eigenbetrieb das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten hat (Rn. 35).

Die Entscheidung im Volltext finden Sie hier.

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