Vergabekammer Bund: Kommunen dürfen es bei der Ausschreibung der Lieferung von elektrischer Energie den Bietern nicht erlauben, ihrem Angebot einen Mustervertrag beizufügen.

Vergabekammer Bund: Kommunen dürfen es bei der Ausschreibung der Lieferung von elektrischer Energie den Bietern nicht erlauben, ihrem Angebot einen Mustervertrag beizufügen.

Vergabekammer Bund: Kommunen dürfen es bei der Ausschreibung der Lieferung von elektrischer Energie den Bietern nicht erlauben, ihrem Angebot einen Mustervertrag beizufügen. 150 150 Dr. Sven Höhne (kbk Rechtsanwälte)

VK Bund, Beschluss vom 25.11.2010, Az.: VK 1 – 112 / 10

Ein Auftraggeber verstößt gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, wenn er es den Bietern überlässt, ihrem Angebot einen Mustervertrag beizufügen.

In dem Nachprüfungsverfahren

pp.

wegen der Vergabe „Lieferung von elektrischer Energie (Vollstromversorgung) für den Zeitraum 2011-2012 für …“

hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Bellersheim auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2010

am 25. November 2010 beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren „Lieferung von elektrischer Energie (Vollstromversorgung) für den Zeitraum 2011-2012 für …“, Bekanntmachung …, den Zuschlag zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb am … 2010 ein offenes Verfahren über die Lieferung von elektrischer Energie (Vollstromversorgung) für den Zeitraum 2011-2012 europaweit aus. Die Lieferung soll an zwei Objekte der Ag in … erfolgen, von denen eines in der … Straße … liegt. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis (Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung).

Das der Angebotsaufforderung beigefügte „Leistungsverzeichnis“ enthält neben einer allgemeinen Information über die Aufgaben der Ag Angaben zum Lieferumfang, zum Lieferzeitraum sowie dazu, dass keine Lose gebildet werden. Des Weiteren enthält das Leistungsverzeichnis Angaben zur „Netznutzung“ sowie dazu, dass die Ag die aktuellen Leistungs- und Verbrauchswerte der vom ausgeschriebenen Vertrag betroffenen Abnahmestellen aus ihren Stromrechnungen für das Jahr 2009 ermittelt habe.

Im Einzelnen enthält das Leistungsverzeichnis u.a. folgende Ausführungen:

– Zum „Lieferumfang“ führt die Ag hierin u.a. aus, dass Vertragsgegenstand die „Stromlieferung (Vollstromversorgung) an alle Stromabnahmestellen des Auftraggebers“ sei, welche unter Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses aufgelistet seien (Ziffer 2 des Leistungsverzeichnisses der Ag).

– Unter Ziffer 5 des Leistungsverzeichnisses „Netznutzung“ gibt die Ag vor, dass eine Stromlieferung inklusive Netznutzung“ erfolge, „die Übergabestelle ist die Grenze zwischen dem Netz des Verteilenetzbetreibers und der jeweiligen Kundenanlage“. Der Auftragnehmer sei u.a. verpflichtet, die erforderliche elektrische Leistung „an der jeweiligen Abnahmestelle“ bereit zu stellen.

– Unter Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses sind in einer Tabelle in der Spalte „Zählpunktname“ die vier von der Ausschreibung umfassten Abnahmestellen aufgelistet (lfd. Nummern 1 bis 4), jeweils mit einer dazugehörigen „Zählernummer“, „Lieferstelle“ und Adresse. Die ersten beiden Zeilen dieser Tabelle betreffen das Objekt … Straße … Diese Tabelle enthält für jeden der vier „Zählpunkte“ Angaben zur „Arbeit HT in kWh/A“, „Arbeit NT in kWh/A“, „Arbeit Ges in kWh/A“ und zu „Höchste Leistg. in kW“. Diese Angaben beruhen gemäß Ziffer 2 des Leistungsverzeichnisses auf den Abnahmedaten der Ag im Jahr 2009.

– Eine Indizierung der Stromlieferpreise während der Vertragslaufzeit wird von der Ag ausgeschlossen (Ziffer 6 des Leistungsverzeichnisses).

– Der von den Bietern auszufüllende „Angebotsvordruck“ enthält ebenfalls eine Tabelle mit vier Zeilen, in der die Bieter zu jedem der dort aufgelisteten „Zählpunkte“ (lfd. Nummern 1 bis 4 i.S.d. Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses) einen „Grundpreis in EUR/Jahr“ einen „Leistungspreis in EUR/kW/Monat“ einen „ArbeitspreisTag (HT) in ct/kWh“, einen „ArbeitspreisNacht (NT) in ct/kWh“ und die „Jahresbezugskosten in EUR/Jahr“ eintragen sollten. Vorgaben dazu, für welchen Zeitraum der hohe (HT) bzw. der niedrige Tarif (NT) zu zahlen sein soll, enthält das Leistungsverzeichnis nicht.

In dem Aufforderungsschreiben selbst wurden die Bieter u.a. aufgefordert, mit ihrem Angebot einen „Muster-Stromliefervertrag, ohne eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen“ zu übersenden.

Aufgrund von Anfragen einiger Bewerber, u.a. der Antragstellerin (ASt), bat die Ag ihren derzeitigen Stromlieferanten, die Beigeladene (Bg), am 23. August 2010 um die Übersendung je eines Lastgangs für ihre „beiden Abnahmestellen … Straße …“. Auf die Antwort der Bg vom selben Tage, es gebe für die … Straße … „nur einen Zähler“, die beiden von der Ag genannten Zählernummern seien ihrem „System nicht bekannt“, teilte die Ag der Bg mit, es gebe zwei Zähler in ihrem Haus, für die jeweils auch eine Leistungsmessung erfolge, sie bitte die Bg daher um nochmalige Recherche und „Übermittlung der Lastgänge für beide Abnahmestellen“ (E-Mail der Ag an die Bg vom 24. August 2010).

Am 6. September 2010 übersandte die Ag allen Bewerbern per E-Mail einen „Lastgang für Abnahmestellen … Straße …“ für das Jahr 2009. Sie führte hierzu aus,
dass es sich hierbei „um einen zusammengefassten Lastgang“ handele, „welcher über zwei Streckenzähler ermittelt wird. Eine separate Darstellung jeder einzelnen Abnahmestelle ist nicht möglich.“

In derselben E-Mail teilte die Ag den Bewerbern mit, dass es möglich sei,
„die AGB´s des Auftragnehmers dem Mustervertrag als Anlage beizulegen.“

Auf weitere Anfragen der ASt, nach deren Auffassung es sich ausweislich des Lastgangs bei den ersten beiden der vier im Leistungsverzeichnis der Ag genannten Abnahmestellen (… Straße …) nicht um zwei verschiedene, sondern nur um eine einzige Abnahmestelle handele, übersandte die Ag der ASt ihre Stromrechnung für Juni 2010 für diese Adresse, in dem für einen einzigen „Zählpunkt“ mit einer bestimmten Nummer u.a. der Verbrauch sowie der „Strombezug HT“ und der „Strombezug NT“ angegeben war.

U.a. die ASt und die Bg gaben fristgerecht Angebote ab. Die ASt hatte die ersten beiden Zeilen der Tabelle des „Angebotsvordrucks“ für das Objekt … Straße … in allen Spalten zeilenübergreifend ausgefüllt, also für beide Zeilen nur einen einzigen Grundpreis, einen Leistungspreis, einen „ArbeitspreisTag“, einen „ArbeitspreisNacht“ und nur einen Betrag für die Jahresbezugskosten angegeben. Außerdem hatte sie ihrem Angebot eine dreiseitige Erläuterung beigefügt, in der sie ihrer Preiskalkulation für das Objekt … Straße … einen einzigen Wert für die „Arbeit ges. in kWh“, die „Arbeit HT“ und die „Arbeit NT“ zugrundelegte. Alle Bieter fügten ihrem Angebot Musterstromlieferverträge u.a. mit Regelungen zu Abschlagszahlungen und Haftungsfragen bei, die ASt und die Bg darüber hinaus ihre Allgemeinen Bedingungen für die Lieferung elektrischer Energie. Einige Bieter, darunter die ASt, gaben in ihrem Angebot außerdem ihre individuellen Hochtarif(HT)- bzw. Niedertarif(NT)-Zeiten an.

Die Ag nahm die Wertung der Angebote dergestalt vor, dass sie für jede der von ihr angegebenen vier Abnahmestellen unter Zugrundelegung der in Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses mitgeteilten Verbräuche „Arbeit HT in kWH“, „Arbeit NT in kWh“ sowie „Höchste Leistg. in kW“ und der hierfür vom jeweiligen Bieter angebotenen Einzelpreise und dessen Grundpreis pro Jahr zunächst einen Gesamtpreis je Bieter errechnete. Diese Gesamtpreise wurde miteinander verglichen, die niedrigste Summe hatte die Bg angeboten. Außerdem stellte die Ag bei der Angebotswertung fest, dass die ASt ihrem Angebot andere Verbrauchsmengen zugrundegelegt hatte als im Leistungsverzeichnis der Ag angegeben. Mit Schreiben gemäß § 101a GWB vom 11. Oktober 2010 teilte die Ag der ASt mit, dass deren Angebot wegen Änderung der Vertragsunterlagen gemäß § 19 Abs. 3 lit. b) VOL/A-EG ausgeschlossen werde, der Zuschlag solle auf das Angebot der Bg erteilt werden.

Die ASt rügte den Ausschluss ihres Angebots gegenüber der Ag mit Schreiben vom 20. Oktober 2010. Die Ag half der Rüge nicht ab.

2. Mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2010 beantragte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 22. Oktober 2010 übermittelt.

a) Die ASt meint, ihr Angebot sei zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen worden. Wie sie dem von der Ag übersandten Lastgang sowie deren Rechnung für Juni 2010 entnommen habe, handele es sich bei den ersten beiden der vier im Leistungsverzeichnis der Ag genannten Abnahmestellen nicht um zwei verschiedene, sondern nur um eine einzige Abnahmestelle, bei der eine Leistungsmessung stattfinde und nur ein einziger Zählpunkt existiere. Sie habe dies gegenüber der Ag unverzüglich gerügt. Die Ag habe der ASt auf eine weitere Nachfrage hin daher gestattet, den Angebotsvordruck wie geschehen zeilenübergreifend auszufüllen. Somit habe die ASt die Vertragsunterlagen nicht vergaberechtswidrig geändert, vielmehr entspreche ihr Angebot den Werten aus dem Lastgang der Ag und damit der von der Ag selbst hiermit nachträglich modifizierten Leistungsbeschreibung. Da die Ag ebenfalls nicht vorgegeben habe, zu welchen Zeiten Hochtarif (HT) bzw. Niedertarif (NT) anzubieten sei, habe die ASt auch keine Vorgaben der Ag dadurch abgeändert, dass sie ihrem Angebot eigene HT-Zeiten zugrunde gelegt habe; jeder Bieter habe diese Zeiträume frei wählen und mit der Ag vereinbaren können.

Ferner vertritt die ASt die Auffassung, die Leistungsbeschreibung der Ag sei nicht eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 8 VOL/A EG gewesen, da sie vier Zählpunkte angegeben habe, obwohl Strom tatsächlich nur für drei Zählpunkte geliefert werden könne. Das Leistungsverzeichnis entspreche damit nicht den Tatsachen. Unabhängig davon, wie viele Zähler die Ag einrichte, sei nur der Zählpunkt für die Stromlieferung relevant, hier werde die Energie gemessen, die aus dem Netz eingeleitet werde.

Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten zuletzt,

1. die Ag zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen; hilfsweise: die Ag zu verpflichten, das Verfahren aufzuheben;

2. der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären;

4. der Ag die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

b) Die Ag stellt keine Anträge.

Auf die schriftliche Nachfrage der Vergabekammer vom 8. November 2010, wie die Ag die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten wolle, wenn es den Bietern überlassen bleiben sollte, die Vertragsbedingungen der ausgeschriebenen Stromlieferung im Einzelnen mit anzubieten, trägt die Ag wie folgt vor: Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieter sollten einem schnellen Vertragsschluss nach Zuschlagserteilung dienen. Mit dem Zuschlag sollten lediglich die Preise festgelegt werden. Kein großer Stromanbieter hätte sich an ihrer Ausschreibung beteiligt, wenn er nicht seine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte verwenden dürfen. Sie habe den Vergabeunterlagen keinen Vertragsentwurf beigefügt, weil alle für die Leistungsgestaltung wesentlichen Parameter im Leistungsverzeichnis erfasst und durch die Bieter mit der Abgabe ihres Angebots fixiert worden seien. Die Angebote seien daher allein aufgrund der auf dem Angebotsvordruck angegebenen Einzelpreise miteinander vergleichbar. Da der Preis das einzige Wertungskriterium gewesen sei, seien die Musterverträge und Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieter auch nicht bei der Angebotswertung beurteilt worden. Die Verteilung der HT-/NT-Zeiten habe die Ag deshalb nicht in den Vergabeunterlagen festlegen können, da deren Festlegung eine wirtschaftliche Entscheidung des Anbieters selbst sei.

Zum Vorbringen der ASt führt die Ag aus, deren Angebot sei zu Recht ausgeschlossen worden, da sie von den Vorgaben im Leistungsverzeichnis über die Gesamtabnahmemenge und die höchste zu gewährleistende Leistung abgewichen sei.

Die Ag habe im Leistungsverzeichnis vier Zählpunkte benannt, davon zwei im Objekt … Straße … Diese beiden Abnahmestellen hätten die im Leistungsverzeichnis angegebenen Zählernummern. Auch wenn dem derzeitigen Lieferanten der Ag, der Bg, diese beiden Zählernummern nicht bekannt seien, da dessen Abrechnung in einem zusammengefassten Lastgang erfolge, spiegele die Ausschreibung die tatsächlichen Gegebenheiten, also zwei Abnahmestellen, wider und sei deshalb korrekt.

Der den Bietern übersandte Lastgang und die Rechnung aus dem Juni 2010 seien lediglich als Information zu verstehen gewesen, die Ag habe damit aber keinesfalls ihre Vergabeunterlagen nachträglich abändern wollen. Dies habe auch kein Bieter außer der ASt so verstanden.

c) Durch Beschluss vom 26. Oktober 2010 wurde die Bg zum Verfahren hinzugezogen.

Diese beantragt,

1. die Anträge der ASt kostenpflichtig abzuweisen;

2. der Ag zu gestatten, den Zuschlag, wie vorgesehen, der Bg zu erteilen.

Die Bg meint, die ASt habe durch das zeilenübergreifende Ausfüllen des Angebotsvordrucks die Vergabeunterlagen unzulässig geändert.

Entgegen der Auffassung der ASt sei die Ausschreibung auch nicht deshalb fehlerhaft, weil das Leistungsverzeichnis vergaberechtswidrig nicht den Tatsachen entspreche. Die ASt unterscheide nicht klar zwischen den Begriffen Zähler und Zählpunktbezeichnung. Es sei zwar richtig, dass es im Objekt … Straße nur einen einzigen Zählpunkt gebe. Diesem Zählpunkt seien allerdings – durchaus branchenüblich – zwei Streckenzähler zugeordnet, die über eine zeitgleiche Messung zusammengefasst werden würden. Die Ausschreibung sei deshalb jedoch nicht falsch, denn die Ag habe die Bewerber mit E-Mail vom 6. September 2010 darauf hingewiesen, dass es zwei Streckenzähler gebe und klar gestellt, dass der Angebotsvordruck zu verwenden sei. Beim Ausfüllen des Angebotsvordrucks sei es also eindeutig auf die Streckenzähler angekommen.

Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 17. November 2010 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Die Bg hat an der Verhandlung nicht teilgenommen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Anzuwenden ist der 2. Abschnitt der VOL/A in der seit dem 11. Juni 2010 geltenden Fassung, da das Vergabeverfahren nach diesem Zeitpunkt begonnen hat (vgl. § 23 S. 1 VgV).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Gegen die Antragsbefugnis der ASt nach § 107 Abs. 2 GWB bestehen keine Bedenken. Durch die Abgabe eines Angebots hat sie das erforderliche Interesse am ausgeschriebenen Auftrag belegt. Des Weiteren macht sie, indem sie sich gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, geltend, durch einen Vergaberechtsverstoß in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Außerdem hat sie dargelegt, dass ihr durch den angeblich unberechtigten Ausschluss ihres Angebots durch die Ag ein Schaden entstanden ist, denn hierdurch wurden ihre Aussichten auf den Zuschlag verschlechtert (zu den Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB, insbesondere bei auszuschließenden Angeboten, vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).

Die ASt ist mit dem für die Begründetheit des Nachprüfungsantrags maßgeblichen Vergabeverstoß (keine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung aufgrund nicht vorgegebener Vertragsbedingungen) auch nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Denn die ASt ging – wie sich aus ihrem gesamten Vorbringen ergibt – davon aus, aufgrund der Vergabeunterlagen ein wertbares Angebot abgeben zu können. Sie hat mithin einen Vergabeverstoß weder erkannt (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB) noch war dieser Vergabeverstoß für die ASt i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB erkennbar, weil – wie die Ag in der mündlichen Verhandlung selbst vorgetragen hat – die Lieferung von Strom üblicherweise auf der Grundlage der Geschäftsbedingungen des jeweiligen Stromanbieters erfolge. Eine Vergaberechtswidrigkeit der Vorgehensweise der Ag, die die ASt hätte rügen müssen, drängte sich daher für die ASt nicht auf. Die Vergabekammer konnte diesen Vergabeverstoß somit von Amts wegen (§ 110 Abs. 2 S. 1 GWB) aufgreifen.

Mangels entsprechender Nichtabhilfemitteilung der Ag auf die Rüge der ASt vom 20. Oktober 2010 hin steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht entgegen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, weil die Ag die ausgeschriebene Leistung mangels Vorgabe aller erforderlichen Vertragsbedingungen nicht eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 8 Abs. 1 VOL/A EG beschrieben hat, außerdem ist die Angebotswertung der Ag fehlerhaft, weil sie die von den Bietern angebotenen HT-/NT-Zeiten bei der Wertung der Angebotspreise nicht ordnungsgemäß berücksichtigt hat.

a) Gemäß § 8 Abs. 1 VOL/A EG ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Dieser Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dass eine transparente und für alle Bieter chancengleiche Angebotswertung nur stattfinden kann, wenn die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010, VII-Verg 46/10; OLG Koblenz, Beschluss vom 5. Dezember 2007, 1 Verg 7/07 m.w.N.; 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 10. Dezember 2009, VK 1-188/09). Ein öffentlicher Auftraggeber muss den Bietern daher zum einen eindeutige und unmissverständliche Vorgaben hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung machen. Zum anderen müssen die ausgeschriebenen Vorgaben des Auftraggebers aber auch geeignet sein, miteinander vergleichbare Angebote zu erstellen. Nur wenn beides gewährleistet ist, kann unter den abgegebenen Angeboten anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien gemäß § 19 Abs. 8, 9, § 21 Abs. 1 S. 1 VOL/A EG das wirtschaftlichste ermittelt werden.

Diesen Anforderungen wird die Leistungsbeschreibung der Ag nicht gerecht, denn sie hat den Bietern nicht alle Angaben und Daten mitgeteilt, die für eine Vergleichbarkeit und damit Wertbarkeit der Angebote erforderlich sind. Die Ag hat den Bietern nämlich keine Vertragsbedingungen vorgegeben, sondern es ihnen selbst überlassen, ihrem Angebot einen Mustervertrag, ggf. mit eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, beizufügen.

Dementsprechend hat auch jeder Bieter sein Angebot mit einem eigenen Vertragsentwurf samt Allgemeiner oder individueller Vertragsbedingungen abgegeben. Auf dieser Grundlage sind die Angebote jedoch nicht miteinander vergleichbar, denn jeder Bieter hat der Ag ein nicht nur bezüglich des Angebotspreises inhaltlich unterschiedliches Angebot gemacht.

Die Vergleichbarkeit der Angebote wird hier auch nicht dadurch erreicht, dass – so aber die Ag – die Angebotswertung nur anhand des Preises erfolgt ist. Denn gerade wenn der Angebotspreis das einzige Wertungskriterium darstellen soll, setzt dies voraus, dass die Angebote ansonsten nicht voneinander differieren. Es trifft auch nicht zu, dass die Ag den Bietern in den Vergabeunterlagen alle preisrelevanten Parameter mitgeteilt hat, so dass die Angebote aus diesem Grund doch miteinander verglichen werden könnten. Im Gegenteil zeigen gerade die von den Bietern jeweils übersandten Geschäftsbedingungen, dass diese durchaus kalkulationsrelevante Aspekte enthalten wie z.B. bestimmte Zahlungsbedingungen und Regelungen zu Haftungsfragen. Abgesehen davon sind auch sonst im Bereich der Stromlieferung durchaus übliche Vertragsbedingungen denkbar, die preisrelevant sind und die ein Bieter mangels entsprechender abschließender Vorgaben der Ag seinem Angebot hätte beifügen können, z.B. die Vereinbarung einer bestimmten Vorkasse oder von besonderen Kündigungs- oder Vertragsverlängerungsrechten.

Eine Heilung dieses Mangels durch entsprechende Nachverhandlungen kommt hier nicht in Betracht. Denn die Ag durfte die Bedingungen des abzuschließenden Stromliefervertrags im offenen Verfahren nicht nachverhandeln und die Angebote auf diesem Weg miteinander vergleichbar machen. Das Verhandlungsverbot ist nicht nur während des Vergabeverfahrens selbst zu beachten, § 18 S. 2 VOL/A EG, vielmehr gilt dies erst recht für ein Nachverhandeln nach Zuschlagserteilung wie es die Ag beabsichtigt hatte, denn mit solchen nachträglichen Verhandlungen über den wesentlichen Inhalt des ausgeschriebenen Vertrags im Einzelnen würden die Grundsätze des offenen Verfahrens unterlaufen werden.

b) Zudem hat die Ag die Angebote vergabefehlerhaft bewertet, weil ihre Vorgehensweise gar nicht geeignet war, die tatsächlichen Kosten für den Strombezug der einzelnen Bieter auf der Grundlage des jeweiligen Angebots zu berechnen. Auf dieser Grundlage konnte die Ag daher die Angebote überhaupt nicht miteinander vergleichen, um unter ihnen anhand des bekannt gemachten Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ das wirtschaftlichste i.S.d. § 19 Abs. 8, 9, § 21 Abs. 1 VOL/A EG zu ermitteln.

Bei der Wertung der Angebotspreise hat die Ag die von den einzelnen Bietern angebotenen Arbeitspreise HT und NT entsprechend ihrer in Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses bekannt gegebenen Verbrauchswerte in Hochtarifzeiten und Niedertarifzeiten auf der Grundlage der Abrechnungsdaten ihres derzeitigen Stromlieferanten für 2009 (der Bg) hochgerechnet und anschließend unter Einbeziehung des jeweils angebotenen Grundpreises, Leistungspreises und der Jahresbezugskosten die so ermittelten Gesamtpreise der einzelnen Bieter gegenüber gestellt. Das Angebot mit dem niedrigsten Gesamtpreis soll bezuschlagt werden (also das der Bg).

Damit wird die Ag jedoch nicht dem jeweils tatsächlich Angebotenen gerecht. Denn da die Ag keine verbindlichen HT-/NT-Zeiten vorgegeben hatte, hat die ASt ihrem Angebot, in dem u.a. bestimmte Arbeitspreise für HT und NT anzugeben waren, eigene bzw. dem Lastgang der Ag entnommene Werte zugrunde gelegt und hieraufhin ihren jeweiligen HT- bzw. NT-Preis kalkuliert. Die übrigen Bieter haben ihre Angebote aufgrund anderer Hoch- bzw. Niedertarifzeiträume erstellt. Die Berechnung des von der Ag an den zukünftigen Stromlieferanten zu zahlenden Preises und damit die Wirtschaftlichkeit des betreffenden Angebots hängt jedoch entscheidend davon ab, für welchen Zeitraum eines Tages der jeweils angebotene hohe (HT) bzw. niedrige (NT) Tarif zu entrichten sein soll. Um den tatsächlichen Angebotspreis eines Bieters für die Stromlieferung an die Ag pro Jahr ermitteln zu können, hätte die Ag daher bei der Hochrechnung des jeweils angebotenen Arbeitspreises in ct/kWh auch die HT- bzw. NT-Zeit des betreffenden Bieters berücksichtigen müssen. Die von der Ag bei der Ermittlung des gewerteten Angebotspreises tatsächlich zugrundegelegten Verbrauchswerte für 2009, die auf der Grundlage der Hoch- bzw. Niedertarifzeiten des derzeitigen Stromlieferanten der Ag ermittelt wurden, sind demgegenüber für die Ermittlung des Gesamtangebotspreises des konkreten Bieters nicht geeignet – diese spiegeln den Angebotspreis des jeweiligen Bieters nur dann zutreffend wider, wenn dieser zufällig denselben HT-/NT-Zeitraum wie der bisherige Lieferant, die Bg, angeboten haben sollte.

Alternativ hätte die Ag die Vergleichbarkeit der Angebote auch dadurch gewährleisten können, dass sie in der Leistungsbeschreibung verbindlich bestimmte HT-/NT-Zeiten vorgibt, so dass jeder Bieter seiner Angebotskalkulation dieselben Daten zugrundelegt hätte. Wie sie diesbezüglich konkret vorgeht, hat die Ag selbst zu entscheiden.

3. Da die Ag u.a. verpflichtet ist, den Bietern einheitliche Vertragsbedingungen vorzugeben, weil die Angebote sonst nicht miteinander verglichen werden können, ist anzuordnen, dass sie auf der Grundlage ihrer derzeitigen Vergabeunterlagen keinen Zuschlag erteilen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, aaO.). Durch diesen Vergabeverstoß ist die ASt unabhängig von der Wertbarkeit ihres eigenen Angebots auch in ihren Rechten verletzt, da auf keines der Angebote ein Zuschlag erteilt werden darf (vgl. BGH, aaO.).

Es obliegt der Ag zu entscheiden, wie sie weiter verfährt. Sofern ihre Beschaffungsabsicht unverändert fortbesteht, kann dieser Vergaberechtsverstoß nur dadurch beseitigt werden, dass die Ag das Vergabeverfahren mindestens in das Stadium vor Übersendung der Vergabeunterlagen zurückversetzt. In diesem Fall wären die Vergabeunterlagen zu überarbeiten, den Bewerbern erneut zu übersenden und diesen Gelegenheit zu geben, erneut Angebote einzureichen. Hierbei wäre ebenfalls darauf zu achten, dass die Bieter klare und eindeutige Vorgaben zu den Abnahmestellen haben, die für die ausgeschriebene Stromlieferung maßgeblich sind. Die Ag selbst hat in ihren Vergabeunterlagen und im anschließenden Schriftverkehr mit der ASt von insgesamt vier Zählpunkten gesprochen und von den Bietern verlangt, für diese vier Zählpunkte mit unterschiedlichen Zählernummern Angebotspreise zu unterbreiten. Wie die Ausführungen der ASt und der Bg, dem bisherigen Lieferanten der Ag, nahelegen, gibt es jedoch im Objekt … Straße … tatsächlich nur einen einzigen und nicht wie von der Ag angegebenen zwei Zählpunkte (lediglich zwei Stromzähler). Maßgeblich für den Abschluss eines Stromliefervertrags dürfte jedoch nicht der Zähler, sondern der Zählpunkt sein. Denn der Zählpunkt ist diejenige Stelle im Stromnetz, an dem die Stromentnahme bzw. -einspeisung technisch erfasst und gemessen wird. Nur die hier ermittelten Werte sind damit auch Grundlage für die Abrechnung der vom Lieferanten gelieferten Energie. Gleichzeitig dürfte wohl auch der jeweilige Zählpunkt und nicht der Zähler der Ag entscheidend für die Bestimmung des konkreten Inhalts dieses Stromliefervertrags sein, denn gemäß Ziffer 5 des Leistungsverzeichnisses muss der Auftragnehmer die erforderliche elektrische Leistung u.a. „an der jeweiligen Abnahmestelle“ bereitstellen, „Übergabestelle“ sei die „Grenze zwischen dem Netz des Verteilenetzbetreibers und der jeweiligen Kundenanlage“. Es obliegt der Ag, diesen Sachverhalt aufzuklären und den Bietern unmissverständlich und in tatsächlicher Hinsicht zutreffend mitzuteilen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren umfangreiche Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen hat, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, aaO.).

Da die Bg das Verfahren nicht wesentlich gefördert hat, hat sie kein Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Sie ist daher nicht als unterliegende Partei anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen der ASt zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Juli 2005, VII-Verg 19/05).

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

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