BGH: Verpflichtung zur Zahlung einer nachvertraglichen Konzessionsabgabe

BGH: Verpflichtung zur Zahlung einer nachvertraglichen Konzessionsabgabe

BGH: Verpflichtung zur Zahlung einer nachvertraglichen Konzessionsabgabe 150 150 Dr. Sven Höhne (kbk Rechtsanwälte)

BGH, Urteil v. 22.03.1994, Az. KZR 22/92 – Nachvertragliche Konzessionsabgabe I

Leitsatz

Nachvertragliche Konzessionsabgabe

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen in einem Versorgungsvertrag geregelt werden kann, daß in der Zeit zwischen Vertragsende und Übertragung der Versorgungsanlagen das Versorgungsunternehmen die Konzessionsabgabe in der bisherigen Höhe weiter zu entrichten hat.

Tatbestand

1 Die klagende Stadt und die Rechtsvorgängerin des verklagten Gasversorgungsunternehmens schlossen am 3./12. Oktober 1961 einen Gasversorgungsvertrag, in dem die Rechtsvorgängerin sich verpflichtete, für die Dauer des Vertrages bestimmte Prozentsätze ihrer Roheinnahmen an die Klägerin abzuführen, und in dem es unter Nr. 1 und 10 unter anderem heißt:
2 1. Gegenstand des Vertrages
3 1.1 Die Stadt überträgt der Gesellschaft und diese übernimmt hierdurch auch weiterhin die Versorgung der Stadt, ihrer Einwohner und Betriebe mit Gas zu allen Zwecken, zu denen dieses jetzt oder in Zukunft verwendet wird.
4 1.2 Die Stadt verleiht der Gesellschaft auf die Dauer dieses Vertrages das ausschließliche Recht, in den jeweils der diesbezüglichen Verfügung der Stadt unterliegenden öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen Gasverteilungsanlagen zu verlegen, zu unterhalten, auszuwechseln und zu betreiben, und gewährt der Gesellschaft demgemäß auch das ausschließliche Recht, innerhalb des Stadtgebietes Gas zu allen Verwendungszwecken zu verkaufen.
5 10. Vertragsdauer
6 10.1 Dieser Vertrag tritt mit Wirkung ab 1. Juli 1961 in Kraft. Er läuft zunächst bis zum 30. Juni 1984 und dann jeweils um zehn Jahre weiter, wenn er nicht zwei Jahre vor Ablauf von einem der Vertragspartner durch eingeschriebenen Brief gekündigt wird.
7 10.2 Endigt der Vertrag, so hat die Stadt das Recht und, wenn sie den Vertrag kündigt, die Pflicht, die der Gasversorgung des Stadtgebietes dienenden Anlagen käuflich gegen Zahlung eines Kaufpreises zu erwerben, der dem Sachwert dieser Anlagen z.Zt. der Übergabe entspricht.
8 10.3 Falls über den von der Stadt zu zahlenden Kaufpreis nicht bis spätestens ein Jahr vor Vertragsende zwischen den Parteien eine Einigung erzielt ist, wird der Sachwert von drei unparteiischen Sachverständigen durch ein „Schiedsgutachten“ ermittelt. Jede Partei ernennt einen Sachverständigen. Die beiden Sachverständigen bestimmen ihrerseits einen dritten Sachverständigen als Obmann; falls eine Einigung nicht innerhalb von drei Wochen nach Benennung des zweiten Sachverständigen zustande kommt, wird der Obmann von dem Herrn Oberlandesgerichtspräsidenten in Oldenburg bestimmt. Entsprechendes gilt, falls der zweite Sachverständige von der dazu aufgeforderten Partei nicht innerhalb von drei Wochen ernannt wird. Für die tatsächlichen Feststellungen der Schiedsgutachter gelten die §§ 317 ff BGB.
9 Die Klägerin kündigte den Konzessionsvertrag zum 30. Juni 1984, weil sie künftig ihre Einwohner durch ihre Stadtwerke versorgen wollte, die das Gas von der Beklagten beziehen sollten. Die Parteien verhandelten erfolglos über den Preis für die Anlage. Am 14./16. Dezember 1992 vereinbarten sie einen neuen Konzessionsvertrag.
10 Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, daß ihr die Konzessionsabgabe auch für die Zeit nach dem 30. Juni 1984 zusteht. Sie hat Stufenklage erhoben und zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft über die Roh- einnahmen des zweiten Halbjahres 1984 zu erteilen. Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil insoweit stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Nachdem der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs dieses Urteil durch Urteil vom 10. Oktober 1990 aufgehoben (VIII ZR 370/89, WM 1991, 140) und die Beklagte nach Zurückverweisung in die Berufungsinstanz die gewünschten Zahlen genannt hatte, hat die Klägerin das Auskunftsverlangen in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 46.144,55 DM nebst 4 % Zinsen seit Klageerhebung als Entgelt für das zweite Halbjahr 1984 zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin diesen Betrag zuerkannt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

11 Die Revision ist in der Hauptsache unbegründet; lediglich bezüglich der Kostenentscheidung hat sie Erfolg.
12 1. Im ersten Revisionsurteil sind die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beanstandet worden, wonach die Parteien nach dem 30. Juni 1984 weder das abgelaufene Vertragsverhältnis stillschweigend verlängert noch ein faktisches Vertragsverhältnis begründet haben; auch der Rechtsgedanke des § 557 BGB greift nicht ein. Der Bundesgerichtshof hat aber eine Lücke des Vertrages darin gesehen, daß die Parteien für die Zeit zwischen Beendigung des Vertragsverhältnisses und der Übertragung der Versorgungsanlagen auf die Klägerin kein Entgelt für die Nutzung der städtischen Grundstücke durch die Beklagte vereinbart haben. Die Lücke sei ausfüllungsbedürftig, weil die Klägerin, indem sie die Wegebenutzung gestatte, eine Leistung erbringe, die mit der vertraglich geschuldeten Leistung jedenfalls teilweise vergleichbar sei; dabei komme es nicht darauf an, ob die Klägerin das Recht zur Alleinversorgung gewähre oder die weitere Benutzung der Versorgungsanlagen nur dulde. Der Bundesgerichtshof hat dem Berufungsgericht aufgegeben, diese Lücke durch ergänzende Auslegung in der Weise zu schließen, wie die Parteien den Fall im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte geregelt hätten.
13 Das Berufungsgericht hat die Lücke dahingehend geschlossen, daß die Beklagte auf die Dauer von einem Jahr verpflichtet ist, die bisherigen Konzessionsabgaben ohne Abschlag weiterzuzahlen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war in Anbetracht des zeitraubenden Verfahrens zur Bestimmung des Kaufpreises für die Gasversorgungsanlagen von vornherein mit einem vertragslosen Zustand zu rechnen, während dessen Dauer die Beklagte die Grundstücke der Klägerin weiter nutzte – wegen der sie treffenden Versorgungspflicht (§ 6 EnWG) auch weiter benutzen mußte. Damit die darin liegenden wirtschaftlichen Vorteile nicht einseitig der Beklagten verblieben, sei es gerechtfertigt, die Konzessionszahlungen ohne einen Abschlag für einen begrenzten Zeitraum andauern zu lassen.
14 2. Diese Beurteilung greift die Revision unter Hinweis darauf an, daß der Gasversorgungsvertrag gemäß § 103 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB nur bis zum 30. Juni 1984 vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen gewesen sei; nach dem Auslaufen des Vertrages gelte für die Rechtsbeziehungen der Parteien wieder § 1 GWB mit der Folge, daß das Vertragsverhältnis nicht dadurch verlängert werden könne, daß man ein Äquivalent für ein nicht mehr bestehendes Wegerecht vereinbare. Es gelte vielmehr Bereicherungsrecht.
15 3. Das Berufungsurteil hält diesem Angriff stand.
16 a) Die Revision geht zutreffend davon aus, daß der Gasversorgungsvertrag aus dem Jahre 1961 ohne die Regelung des § 103 GWB rechtlich unter § 1 GWB einzuordnen wäre. Die Vertragsparteien sind Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift; sie stehen einander als aktuelle und potentielle Wettbewerber gegenüber. Denn die Klägerin hatte mit ihren Stadtwerken ihr Stadtgebiet mit selbsterzeugtem Gas versorgt, bevor die Beklagte die Versorgung mit Erdgas übernahm. Auf diese Eigenversorgung und damit auf Wettbewerb verzichtete die Klägerin, als sie der Beklagten im Versorgungsvertrag unter Nr. 1.2 das ausschließliche Recht einräumte, während der Laufzeit des Vertrages das Stadtgebiet mit Gas zu versorgen. Um dieses mit dem Vertragsschluß verfolgte Ziel zu erreichen, verlieh die Klägerin der Beklagten ferner das ausschließliche Recht, die öffentlichen Grundstücke der Stadt für die Gasverteilungsanlagen zu nutzen. Durch diese Ausschließlichkeitsbindungen sind sowohl die Klägerin als auch andere Versorgungsunternehmen, die das Versorgungsmonopol der Beklagten hätten beeinträchtigen können, als Wettbewerber von der Versorgung des Stadtgebiets der Klägerin mit Gas ausgeschlossen. Der hierin liegende Verstoß gegen § 1 GWB hätte die Nichtigkeit der den Wettbewerb ausschließenden Teile des Gasversorgungsvertrages zur Folge gehabt, wenn der Vertrag nicht für die Dauer seiner Laufzeit gemäß § 103 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen worden wäre (vgl. Senatsbeschluß vom 15. April 1986 – KVR 6/85, WuW/E BGH 2247, 2248 f – Wegenutzungsrecht; BGHZ 119, 101 – Freistellungsende).
17 b) Ein Recht, den öffentlichen Grundbesitz der Klägerin zu nutzen und alle Wettbewerber, insbesondere auch die Klägerin, von der Gasversorgung in deren Stadtgebiet auszuschließen, hat die Beklagte in der Zeit nach dem 30. Juni 1984 bis zum Dezember 1992 nicht wieder erlangt. Eine ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarte Verlängerung des Vertragsverhältnisses hätte, um wirksam zu werden, bei der Kartellbehörde angemeldet werden müssen (§ 103 a Abs. 4 Satz 4, Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 9 GWB). Für eine solche Anmeldung gibt der Vortrag der Parteien nichts her, so daß schon aus diesem Grunde der Klageanspruch nicht aus einem Neuabschluß des Vertrages aus der Zeit nach dem 30. Juni 1984 hergeleitet werden kann.
18 c) Vielmehr geht es um die Frage, ob die Parteien im Vertrage aus dem Jahre 1961 für die Zeit der dem Vertrags- ende folgenden Abwicklung wirksam Vereinbarungen treffen konnten oder ob diese von vornherein gegen § 1 GWB verstießen. § 1 GWB erfaßt grundsätzlich nur die Teile eines Vertrages, die den Wettbewerb beschränken, mithin den Gebietsschutz und das Wegerecht. Diese Rechte der Beklagten sind mit Ablauf des 30. Juni 1984 schon vertragsgemäß entfallen, so daß insoweit ein Verstoß gegen § 1 GWB von vornherein ausscheidet. Die nachvertragliche Konzessionsabgabe, die das Berufungsgericht der Klägerin zuerkannt hat, ist nicht ein Entgelt für die Gewährung wettbewerbsbeschränkender Rechte, sondern dafür, daß die Beklagte die Wege und Plätze der Klägerin auch nach dem 30. Juni 1984 mit ihren Versorgungsanlagen bis zu deren Übergabe an die Klägerin tatsächlich nutzt.
19 Aber auch ohne die genannten Rechte ist jedes Versorgungsunternehmen, das mit der Beklagten konkurriert, von der Versorgung des Stadtgebietes der Klägerin mit Gas ausgeschlossen, solange die Beklagte den öffentlichen Grundbesitz der Klägerin mit ihren Versorgungsanlagen nutzt. Denn die nach dem Energiewirtschaftsgesetz bestehende Verpflichtung, die Energieversorgung so billig wie möglich zu gestalten, schließt regelmäßig den Aufbau eines zweiten Versorgungsnetzes neben dem der Beklagten aus, weil der Wettbewerber die dadurch entstehenden Kosten über den Gaspreis ebenfalls auf die Verbraucher abwälzen würde. Der Wechsel von einem Wettbewerber zum anderen ist nicht möglich, ohne daß der bisherige seine Versorgungsanlagen gegen Entgelt auf den Nachfolger überträgt. Eine nachvertragliche Konzessionsabgabe in der bisherigen Höhe kann die Gefahr mit sich bringen, daß die Gebietskörperschaft diesen Wechsel verzögert und dadurch den kartellrechtswidrigen Zustand verewigt, falls sich zeigen sollte, daß dies finanziell für sie günstiger als der Wechsel ist. Auf diese Weise kann eintreten, was der Gesetzgeber mit § 103 a GWB verhindern wollte, daß nämlich – vielleicht anders als noch 1961 – andere Unternehmen unbillig behindert oder die Kunden zu spürbar ungünstigeren Bedingungen als von gleichartigen Unternehmen versorgt werden (vgl. § 103 a Abs. 2 und 3 GWB).
20 d) Gleichwohl ist das Berufungsgericht – entgegen der Ansicht der Revision – mit Recht davon ausgegangen, daß eine ergänzende Auslegung des alten Vertrages ergeben kann, daß der Gebietskörperschaft die vereinbarte Konzessionsabgabe auch nach dem Ende des Vertragsverhältnisses zusteht. Der Gesetzgeber wollte mit der Laufzeitregelung des § 103 a GWB ein für die Abnehmer nachteiliges Erstarren der Gebietsmonopole verhindern und deshalb den Wettbewerb um geschlossene Versorgungsgebiete ermöglichen (vgl. BGHZ 119, 101, 109). Lassen sich durch den Wechsel von einem Wettbewerber zum anderen die Versorgungsbedingungen verbessern, so ist er zu vollziehen. Folge des Wechsels wird aber regelmäßig sein, daß das bisherige Versorgungsunternehmen seine Versorgungsanlagen gegen Zahlung des Kaufpreises auf das neue oder auf die Gebietskörperschaft überträgt. Diesen Übergang können die Vertragspartner nur dann unmittelbar nach Beendigung des Vertragsverhältnisses vollziehen, wenn bis dahin feststeht, welchen Preis die Gebietskörperschaft dem Versorgungsunternehmen für die von ihr zu übernehmenden Versorgungsanlagen schuldet. Damit diese nach Vertragsende ohne Verzug übergehen können, haben die Vertragspartner schon die Länge der Kündigungsfrist an dem Zeitraum auszurichten, der erfahrungsgemäß benötigt wird, um den Preis zu bestimmen. Es hängt aber, wenn ein Schiedsgutachten eingeholt werden muß, nicht allein vom Bemühen der Parteien ab, ob sie die ursprünglich als ausreichend angesehene Frist einhalten können. Steht bei Vertragsende der Sachwert der Anlagen und damit der für sie zu entrichtende Preis nicht fest, so wird während der Zeit, die für dessen Ermittlung noch benötigt wird, regelmäßig auch nach Ende des Vertragsverhältnisses das Versorgungsunternehmen den Grundbesitz der Gebietskörperschaft weiter nutzen, weil es bis zur Übergabe der Anlagen gemäß § 6 EnWG verpflichtet ist, die Versorgung fortzusetzen. Die rechtsgrundlose Nutzung ist in dem Falle die Folge des vom Gesetzgeber gewollten Wettbewerbs um Versorgungsgebiete. Die Ausnahmeregelung des § 103 GWB erfaßt deshalb auch Vertragspflichten, die für den Fall abwicklungsbedingter nachvertraglicher Nutzung von Wegen und Straßen der Gebietskörperschaft Abgaben in der bisherigen Höhe zugestehen. Die nachvertragliche Verpflichtung ist allerdings auf die für die Abwicklung des Vertragsverhältnisses erforderliche Zeitspanne zu begrenzen. Dieses Erfordernis ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei einer Zeitspanne von einem halben Jahr – um das es in dieser Sache geht – gewahrt. Ob die zwingenden zeitlichen Grenzen des § 103 a GWB eine solche ergänzende Vertragsauslegung ausschließen, braucht nicht entschieden zu werden. Denn nach dieser Bestimmung hätten die Parteien das auf unbestimmte Dauer begründete Vertragsverhältnis noch bis zum 1. Januar 1995 fortsetzen können, wenn es nicht vorzeitig gekündigt worden wäre.
21 Nicht zu beanstanden ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, daß die Beklagte die Konzessionsabgabe in der bisherigen Höhe zumindest für den begrenzten Zeitraum weiterzahlt, um den es hier geht.
22 4. Die Revision greift allerdings mit Erfolg die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts an. Das Berufungsgericht hat die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens im Verhältnis 1 : 9, die Kosten der übrigen Instanzen im Verhältnis 1 : 7 auf Klägerin und Beklagte verteilt. Die Revision rügt mit Recht, daß dabei die Klageerweiterung im zweiten Berufungsverfahren um 130.000 DM und die Klagerücknahmen nicht berücksichtigt worden sind.
23 Die Klägerin hat in der Klageschrift den Streitwert mit 81.107,55 DM beziffert, die Klage aber schließlich nur in Höhe von 46.144,55 DM weiterverfolgt. Das Zahlenverhältnis 34.963 (81.107,55 ./. 46.144,55) : 46.144,55 bestimmt die Kostenverteilung aller Instanzen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des zweiten Berufungsverfahrens und der Kosten des zweiten Revisionsverfahrens. Wegen der Klageerweiterung und -rücknahme um jeweils 130.000 DM im zweiten Berufungsverfahren tragen die Parteien die außergerichtlichen Kosten dieses Verfahrens je zur Hälfte. Die Kostenentscheidung des zweiten Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 97, 92 Abs. 2 ZPO.

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